【主题研讨——劳动关系从属性理论再研究】

劳动关系从属性理论的历史演进与现实反思——兼论“不完全劳动关系”

作者：娄宇（中国政法大学民商经济法学院教授）

摘要：从属性是解读劳动关系的一把钥匙，在各类劳动关系认定理论中获得了最广泛的认可。从历史的角度考证，源于启蒙时代个人主义思潮的从属性催生了劳动法，使之从行会规则中独立出来，进入国家干预的领域，同时赋予了劳动法“人法”的属性，从而脱离民法交换给付的维度，形成了一个以关注主体特征和组织特征为视角的全新的法律领域；从现实的角度观察，我国劳动法学界在全面接受了劳动关系从属性理论之后，正在有意识地构建中国自主的劳动法知识体系。在法律规范的层面上，我国目前虽然没有明确从属性的类型、权重和要素等相关内容，但是在法律实践的层面上，已经确定了“从属性+要素”的劳动关系认定思路，并开始反哺劳动法教义学体系的构建。“不完全劳动关系”系我国为应对平台用工进行的一项政策性司法创设，劳动关系从属性提供了充分且必要的理论支撑。从逻辑上推理，不完全劳动关系与劳动关系、民事劳务关系遵循一致的从属性考量标准，因此能够构成一类独立的法律关系。

关键词：劳动关系从属性；劳动法；不完全劳动关系；新就业形态

被遮蔽的从属性：“互联网+劳动关系”的关键内核及其协调策略——以外卖骑手作为观察对象

作者：郑文睿（四川省社会科学院法学研究所研究员、法学博士）

摘要：围绕外卖骑手与互联网平台之间能否形成劳动法意义上的劳动关系，存在着否定性意见、肯定性意见、观望性意见三种差异化观点。从实然状态来看，在表象上，互联网平台与专送骑手和众包骑手之间均不存在或难以存在从属性。从应然状态来看，一方面，外卖骑手不仅仅在现实世界中的流通环节提供送餐行为，更在与之平行的虚拟世界或数字世界的生产环节中生产具有价值的数据，另一方面，人的逻辑和算法逻辑的冲突，背后的“从属性”实像被互联网及技术所遮蔽和掩盖，由此亟待揭开互联网平台与外卖骑手之间的“隐蔽从属性”并适用劳动法调整。但即使立法层面采纳“隐蔽从属性”的观点和理由，确认互联网平台与外卖骑手之间存在劳动关系，也依旧需要对劳动法进行一个相当程度甚至颠覆性的改造和重塑。同时，辅之严禁“最严算法”、适用“算法取中”、实现“算法透明”、发挥“算法伦理”，以充分塑造“新”的劳动秩序。

关键词：隐蔽从属性；外卖骑手；互联网平台；强控制；技术掩盖

劳动法适用新就业形态多阶证成之反思

作者：闫冬（北京外国语大学法学院教授、法学博士）

摘要：多阶递进式的三段论证成是解答新就业形态的劳动法适用问题的主要方式：首先需要结合新就业形态在从属性方面的特征论证是否存在劳动关系；如果存在劳动关系，随后论证劳动法具体制度整体适用于新就业形态；最后再论证劳动法具体制度适用于新就业形态的具体场景。然而，在看似严密的论证逻辑中，多阶论证逐步打磨掉了具体新就业形态与具体劳动法制度各自的特征性棱角，凭借对抽象概念进行比对得出理论上的适用关系，却无法提升二者之间适用的耦合度。为了更恰当地保护新就业形态劳动者的权益，应减少劳动保护规则适用的论证层次，将劳动法具体制度的法益特点与新就业形态在具体场景下的从属性特征进行直接呼应，通过单阶证成解决具体制度对具体场景的适用妥当性问题。

关键词：劳动法；新就业形态；三段论；多阶论证

【经济刑法】

数字经济背景下虚增信用行为刑法应对的反思

作者：左袖阳（北京市社会科学院法治研究所副研究员、法学博士）

摘要：数字经济的虚拟性、无界性特点，造成交易参与者之间天然存在信任危机。信用评价体系作为危机解决方案之一，成为维系卖方、买方和平台之间信任关系的重要渠道。出于惩罚虚增信用的考虑，存在司法入罪论、立法入罪论两种对立的应对主张。但司法入罪论在违法构成和法益定位上不符合虚增信用行为；立法入罪论虽然在侵害本体结论上正确，但没有考虑到信用评价业务法益的自我保护能力和信用评价体系内在缺陷的救济容忍问题。考虑到互联网时代刑法控制论的变革和刑法的补充性原则，以刑法手段治理虚增信用不仅可能因无法化解遵守禁令与生存的矛盾而无功，而且可能会对社会子系统自我治理的积极性形成遏制。因此应特别慎重考虑虚增信用行为的刑法应对，将重心置于非刑事法律手段的完善。

关键词：数字经济；虚增信用；刑法应对；反思

【专论】

刑法因果关系理论的横断切面与危险的现实说之确立

作者：刘艳红（中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师）

摘要：刑法因果关系理论是刑法理论体系这棵大树基干上的部分树桩，将因果关系理论这个树桩单独抽出来，垂直于它的正中心进行横断切面解剖和分析，可以看出中外刑法因果关系理论发展的纹理和各种学说的优劣，以及刑法因果关系未来发展的图景。分析当下中国刑法学界和司法实务界的现状，可以发现因果关系理论极不统一。因果关系理论横断切面的剖析最终仍然要寻求纵向切面的发展。危险的现实化说具有穿越以往因果关系理论的各种学说的现实力量，它在以往因果关系理论基础之上发展而来，同时又克服了以往因果关系理论的缺陷，置于因果关系理论之桩的横断切面上和其他因果关系理论比较，危险的现实化理论相对而言更具有优势。

关键词：刑法因果关系；相当因果关系说；归责范围；危险的现实化说

全国人大及其常委会立法授权的类型与价值

作者：李云霖（湘潭大学法学院教授、博士生导师）

摘要：全国人大及其常委会立法授权是制定、修改、废止、解释法律和编纂法典等立法权基本配置机制以外的非常态化规则输出机制。对全国人大及其常委会立法授权的一体探讨，既忽视了立法授权的历史变迁，也忽视了立法授权不同的法律渊源与实践诉求，更忽略了不同的授权对象以及彼此相互区分的事实。根据我国《宪法》和《立法法》《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》等宪法性法律，全国人大及其常委会立法授权实践发展出了授权制定法律规范、授权暂调法律和授权区域治理三种相对独立的主要类型。最高国家权力机关立法授权的三种主要类型是直面中国经验、继承授权传统而构建的，在授权主体、授权监督等方面确实存在共通之处，但在授权时是否存在相关法律、授权时权力是否转移、授权事项范围、受权主体范围以及授权运行过程等方面都存在明显不同。针对全国人大及其常委会立法授权的类型化探讨，阐释了因应各种特殊需要的授权制度实践与完善，明晰了实践理性类型化适用于法治与改革的具体情境，丰富了实践基础上国家制度创新的治理现代化路径，展示了中国立法授权制度发展的继承性、民族性与开拓性。

关键词：授权制定法规范；授权暂调法律；授权区域治理；类型化

我国家庭法上遗产酌给请求权人规则之构造——以法定继承制度与遗产酌给制度之严格区分为法理基础

作者：谢潇（重庆大学法学院副教授、博士生导师）

摘要：在我国家庭法视阈内，为妥当区分法定继承制度与遗产酌给请求权制度，根据遗产酌给请求权的规范目的，遗产酌给请求权人应当被认定为“法定继承人以外的主体”。未实际继承遗产的法定继承人并非遗产酌给请求权人。不过，倘若没有实际继承遗产的法定继承人契合“依靠被继承人扶养”或者“对被继承人扶养较多”要件之规定，则其仍可借由遗产酌给请求权条款之类推适用，而取得“准寄养人遗产酌给请求权”或“准扶养人遗产酌给请求权”，继而根据具体情况分得适当遗产。此外，就未实际继承遗产的法定继承人类推适用遗产酌给请求权条款而言，应当根据不同类型的遗产酌给请求权之规范旨趣，结合未实际继承遗产的法定继承人与被继承人之间的法定扶养关系、亲属关系等因素，酌定其可以分得的遗产份额。

关键词：遗产酌给请求权人；遗产酌给请求权；法定继承；酌情分得遗产权

【争鸣园地】

税务“首违不罚”的困境与制度重构

作者：张婉苏（南京大学法学院教授、南京大学资产管理产品法律研究基地主任）

摘要：修订后的《行政处罚法》第33条仅对“首违不罚”制度作出原则性规定，《税收征管法》对于该制度处于规范空白状态，国家税务总局发布的《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》以及各地的税务裁量基准对此规定不一，导致“首违不罚”制度内涵、“首次违法”的适用范围、适用周期、“不予处罚”等概念均存在界定不清的状况，致使司法实践中存在不一致的状况。应当依效力层级建立相关法规体系，完善“清单”制度，从实体与程序两个层面构建税收领域的“首违不罚”制度。

关键词：首违不罚；税务执法；自由裁量；行政处罚

以环境法权范式取代环境权利范式——从环境法现实体系出发

作者：马腾（首都经济贸易大学讲师、法学博士）

摘要：现有的环境法研究和构建并没有脱离权利范式。从环境法理论与实践来看，这种范式既无法完成自身证成，也与环境实定法存在较大的不兼容性，自身还存在明显的缺陷。环境法权范式的出现将给环境法的研究和建设提供一条新的思路。法权范式的实质是权利和权力的统一体，在肯定权利的同时，正视和确立了权力在法律秩序和运行中的角色和作用。它使得公共利益这一和权利并行的重要环境法现象觅得了法学理论上的落脚点。环境法权范式所构建的环境法律体系，并不是对权利范式的套用或者补充，而是在符合宪法规范的前提下，立足于环境权利调整和权力配置而形成的制度体系。在构造路径上，环境法权范式应当抓住我国《生态环境法典》编纂的契机，对环境权力和权利进行有序的调整、优化，并进行相应的制度构建，包括但不局限于权利保障制度、权利限制制度以及司法救济制度，等等。

关键词：权利范式；环境法权；环境法体系构建；生态环境法典

【实务研究】

司法制约职务犯罪监察调查的逻辑定位与法治路径

作者：陈辉（西南政法大学纪检监察学院博士后研究人员、河南工业大学法学院副教授）

摘要：在职务犯罪监察与司法二元治理模式下，监察调查作为职务犯罪诉讼案件的前置程序，有可能形成主导职务犯罪办理全局的监察中心主义倾向，影响以审判为中心的刑事诉讼职能的实现。对此，需要加强司法对监察调查的制约机制。司法制约监察的目标应定位为监察机关不得妨碍审判权、检察权的依法独立行使；防止其不当介入司法机关对职务犯罪案件的审查活动。在程序调控层面，应将监察机关的强制措施建议权形塑为一项配合机制，强化对庭外核实技术调查类证据建议权的程序控制，合理规制情况说明的适用范围。在制度保障层面，须强化职务犯罪监察干预司法过程的法律控制，消弭监察监督与司法监督的内在张力，完善职务犯罪案件证人出庭作证的保障性规则。

关键词：司法制约；职务犯罪案件；监察调查；监察法治化

投资协定“国家安全”条款的范式优化及其适用

作者：朱玥（上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士）

摘要：“国家安全”问题已经成为牵动国际格局和国际秩序调整演变的一大变量，主权国家对国家安全的焦虑逐渐弥漫。国际投资协定“国家安全”条款随之兴起且其解释和适用边界日益模糊，发生了功能异化，带来国家违约成本降低、投资便利化自由化进程受阻等风险。为确保“国家安全”条款始终作为国际投资法制的“法方法条款”发挥其“安全阀”功能，亟需基于统筹投资促进和国家利益保护平衡的视角对其进行范式优化。对此，可以选择赋予“国家安全”条款自决的属性并且与东道国国内外商投资安全审查制度建立联系，做到主客观援引条件并重。同时，在条文中明确对东道国附加善意履行要求和适当补偿义务，进一步增强主权国家和私人投资者对该条款的实践预期。此种优化方法能够在一定程度上抑制“国家安全”泛化，以增强国际法治和国内法治双向互动的方式统筹发展和安全、开放和安全。

关键词：国际投资协定；国家安全；外商投资安全审查；投资者—国家间争端解决机制；涉外法治