姚建龙：上海社会科学院法学研究所研究员、博士生导师

内容摘要

    修订后的预防未成年人犯罪法第31条增设的学校对有不良行为的未成年学生的管理教育措施，完善了罪错未成年人分级干预机制。对于管理教育措施与教育惩戒的关系，立法机关在立法过程中并未予以考虑。管理教育措施具有“以教代罚”的保护处分属性，而教育惩戒则具有在教育权力与职责边界内体现“以罚为教”的教育属性。对于有不良行为的未成年人，预防未成年人犯罪法规定学校可以“选择适用”教育惩戒或者管理教育措施，这一规定应当优先于教育部关于“应当适用”教育惩戒的规定。如果学校选择适用管理教育措施，则不应因同一行为再适用教育惩戒。管理教育措施具有协商性模式而非强制性模式的特点，这是管理教育措施适用所应把握的要义。

2020年修订的预防未成年人犯罪法第31条增设了学校可以对有不良行为的未成年人采取“管理教育措施”的规定，体现了从“赋责”到同时“赋权”的重大变化，即不仅要求学校对有不良行为的未成年人有管理教育的责任，同时明确了学校对有不良行为的未成年人还有采取“管理教育措施”的权力。对于管理教育措施的法律性质、适用条件、适用程序等基本问题，目前尚无人关注和研究。教育部于同年公布的《中小学教育惩戒规则（试行）》（以下简称《惩戒规则》）对教育惩戒作出了规定。管理教育措施与教育惩戒较为近似，两者之间究竟是什么关系在实践中存在疑问，也亟待学理上的回应和阐释。

一、管理教育措施的概念与内涵
（一）管教、管理教育与管理教育措施
    管教、管理教育、管理教育措施是修订后的预防未成年人犯罪法均有使用的概念，也是容易混淆和引起误解的概念。“管教”一词分别出现在预防未成年人犯罪法第29条、第40条、第43条之中。“管理教育”则出现在第31条、第32条中。预防未成年人犯罪法所使用的“管教”一词的字面意思就是管理和教育，对学生进行管理教育包括奖励、惩罚两种措施。教育学者多主张“管教属于以教育为目的的教育措施，既包括对学生的负面对待，也包括对学生的正向对待，即鼓励与肯定”，从这一角度理解管教、管理教育，有助于将其与其他相近概念特别是“教育惩戒”区别。譬如有学者主张，“就‘教育惩戒’概念而言，仅仅包括负面惩罚的含义，并不包括鼓励与肯定的含义。由此可见，‘管教’或‘管理教育’的范围要大于‘教育惩戒’”。“管理教育措施”出现在修订后的预防未成年人犯罪法的第31条、第32条、第33条三个条文中。与“管教”“管理教育”不同的是，预防未成年人犯罪法在此三个条文中所称“管理教育措施”具有专属性内涵，特指第31条所规定的可以由学校针对有不良行为的未成年学生采取的六种措施，这也是本文研究对象的管理教育措施。具体包括：（1）予以训导；（2）要求遵守特定的行为规范；（3）要求参加特定的专题教育；（4）要求参加校内服务活动；（5）要求接受社会工作者或者其他专业人员的心理辅导和行为干预；（6）其他适当的管理教育措施。有的学者并未注意到预防未成年人犯罪法所使用的“管理教育”和“管理教育措施”之间的差异，特别是没有注意到预防未成年人犯罪法所使用“管理教育措施”的专属性内涵，由此产生了不少误解。

（二）对不良行为的干预立场与学校责任
    尽管1999年预防未成年人犯罪法已经初步采取了未成年人罪错分级干预的立法结构，但是仍然具有较强的“群体环境预防”而非“行为分级干预”的“保护法”印迹。由此带来一个备受诟病的问题是，该法对于未成年人罪错行为的分级存在模糊交叉以及相应的干预措施设计不足等问题，尤其以“不良行为”与“严重不良行为”为甚。针对上述问题，修订后的预防未成年人犯罪法进行了重大改进：一是在总则中明确了未成年人罪错分级干预的指导思想。二是细化了不良行为与严重不良行为的分级——尤其值得肯定的是吸收借鉴了国外少年法立法经验和我国理论研究的成果，将“不良行为”明确界定在“不利于未成年人身心健康成长”的“虞犯”的范畴，将违反治安管理处罚法的“违警行为”剔除出不良行为，由此明确其与严重不良行为的边界。三是完善了对不良行为和严重不良行为的干预措施，其中管理教育措施即为修订后预防未成年人犯罪法所增设的对有不良行为的未成年人的干预措施。1999年颁布的预防未成年人犯罪法曾在第23条中规定：“学校对有不良行为的未成年人应当加强教育、管理，不得歧视。”这一规定强调了学校对有不良行为的未成年人的教育、管理责任和不得歧视义务，但是对于学校如何对有不良行为的未成年人进行教育、管理却并未规定具体的方式和方法，即在“赋责”的同时并未“赋权”。面对有不良行为的未成年人，单纯强调学校的责任而不提供学校可以选择的“工具箱”，其结果必然是学校责任难以实际落实。在实践中，这也是困扰学校管理的难题。针对旧法规定的不足，2020年修订的预防未成年人犯罪法第31条对此修订表述为：“学校对有不良行为的未成年学生，应当加强管理教育，不得歧视；对拒不改正或者情节严重的，学校可以根据情况予以处分或者采取以下管理教育措施……”这一修改的特点有二：一是将原条文“教育、管理”的表述修改为“管理教育”，突出强调了管理职责；二是针对学校对有不良行为的未成年人管教手段不足的问题，增设了“管理教育措施”。预防未成年人犯罪法还分别在第29条和第30条规定了未成年人的父母或其他监护人、公安机关、居民委员会、村民委员会发现未成年人有不良行为时应尽的职责——即未成年人监护人有及时制止与管教的职责，未成年人所在辖区的公安、居民委员会、村民委员会负有及时制止与督促监护人履责的职责。不过，由于绝大多数未成年人处于在学校接受教育的阶段，学校在教育有不良行为的未成年人中的角色和地位的重要性不言而喻。学校教育功能的缺失是罪错未成年人预防干预失灵的关键原因，如何进一步发挥学校在干预罪错未成年人中的作用是修订预防未成年人犯罪法的重要考量。修订后预防未成年人犯罪法所增设的管理教育措施，不只是给学校提供了教育有不良行为的未成年人的“工具箱”，更是通过“赋权”的方式进一步强化了学校管理教育有不良行为的未成年人的责任。管理教育措施的增设也意味着，学校将更难以推脱管理教育有不良行为的未成年人的责任。

（三）管理教育措施的内涵界定
    与由学校教育权所“当然派生”的惩戒权和惩戒措施等不同的是，管理教育措施是由预防未成年人犯罪法所明确规定的，对其内涵界定也应当严格以预防未成年人犯罪法第31条为依据，即立足法教义学的基本立场对管理教育措施进行界定。预防未成年人犯罪法第31条主要从管理教育措施的适用主体、适用对象、实体条件、适用内容四个方面作出规定：首先，管理教育措施的适用主体为学校。换言之，教师并非管理教育措施的适用主体，教师个人不得对未成年学生作出适用管理教育措施的决定。其次，管理教育措施的适用对象主要是有不良行为的未成年人，即学校可以对实施了预防未成年人犯罪法第28条规定的不良行为的未成年人适用管理教育措施。再次，管理教育措施的实体条件是未成年人实施了不良行为，且拒不改正或情节严重。最后，管理教育措施的适用内容，包括予以训导、要求遵守特定行为规范、要求参加特定专题教育、要求校内服务活动，以及要求接受社工等专业人员心理辅导和行为干预等，即“训导+四项要求”。简言之，对于有不良行为且拒不改正或情节严重的未成年学生，学校可以选择对其采取“训导+四项要求”中的一项或多项管理教育措施。综上，可以将管理教育措施提炼概括为：学校对拒不改正或情节严重的有不良行为的未成年学生，所采取的训导以及行为规范、专题教育、校内服务活动、心理辅导和行为干预等措施。

二、管理教育措施的保护处分属性及其体系性地位

    从行政法角度分析，由学校行使的“管理教育措施”可以视为一种“特殊”的“行政惩戒”。行政惩戒是组织对拥有特定身份的成员违反相关成员义务而采取的惩罚性制裁，特定身份的成员包括军人、法官、公务员、教师、学生等。管理教育措施之所以具有“行政惩戒”的属性，主要原因在于学校对学生采取的管理教育措施是学校对学生采取的准行政行为，构成学校与学生之间特殊的行政法律关系。管理教育措施之所以又是一种“特殊”的行政惩戒，主要原因在于一般行政惩戒是以“行为”（违禁行为）为中心，重在对违禁行为的惩戒；而管理教育措施则是以有不良行为的未成年“学生”（人）为中心，重在对有不良行为的未成年学生的管理和教育。管理教育措施是由预防未成年人犯罪法而非教育法或行政法所规定的，对管理教育措施法律属性的准确理解，需要进一步放在预防未成年人犯罪法所确立的罪错未成年人分级干预体系之中分析。

（一）管理教育措施是保护处分
    保护处分的本质特征是“提前干预，以教代罚”的罪错未成年人受益性处遇，其有广义和狭义之分。狭义的保护处分是指由少年法所规定的以国家强制力为后盾、由公权力机关行使的正式处遇措施；广义的保护处分还包括由少年法所规定但是由家庭、学校、社区实施的非正式处遇措施。从罪错未成年人分级干预的视角而言，对保护处分作广义和狭义的区分有助于关注保护处分决定主体的差异和“标签效应”的不同。之所以主张预防未成年人犯罪法规定的管理教育措施的法律属性为保护处分，主要原因有以下几点：首先，管理教育措施是针对罪错未成年人的分级干预措施，且属于罪错未成年人的受益性处遇。预防未成年人犯罪法将未成年人罪错行为分为不良行为、严重不良行为、犯罪行为三级，并相应规定了预防、干预和矫治措施。管理教育措施是预防未成年人犯罪法所明确规定的，针对未成年人不良行为的干预措施。同时，预防未成年人犯罪法特别强调：“学校对有不良行为的未成年学生，应当加强管理教育，不得歧视。”管理教育措施具有着眼于及时干预未成年学生的不良行为，立足于有不良行为的未成年学生利益最大化的受益性处分的特点，体现了最有利于未成年人原则的要求。其次，管理教育措施具有“提前干预”的特点。预防未成年人犯罪法第2条明确规定：“预防未成年人犯罪，立足于教育和保护未成年人相结合，坚持预防为主、提前干预，对未成年人的不良行为和严重不良行为及时进行分级预防、干预和矫治。”不良行为属于未成年人罪错行为的萌发阶段，根据预防未成年人犯罪法的规定，其特点是“不利于未成年人的健康成长”（第28条第9项）而有犯罪之虞，虽然有自害性和轻微他害性，但总的来看尚未危害社会而具有“成年人可为，而未成年人不可为”的身份罪错性特征。尽管对虞犯行为应“如何”干预，特别对应否纳入少年司法干预的范围一直存在争议，但是“应当”进行早期干预则是存在共识的，这也被认为是预防未成年人犯罪的关键。1999年的预防未成年人犯罪法虽然也提出要加强对不良行为的预防，但是并未设计专门的干预措施。2020年修订后的预防未成年人犯罪法鉴于学校在未成年人不良行为干预中的特殊作用，增设了加强对不良行为早期干预的专门措施，这种措施即“管理教育措施”。最后，管理教育措施具有“以教代罚”的性质。无论是从“管理教育措施”的命名还是其具体内容看，均具有定位为“教育”性措施而替代“惩罚”的特点。不良行为必然同时违反校规校纪，学校可以基于教育权和校规校纪给予有不良行为的学生处分，但是预防未成年人犯罪法给予了学校在“处分”之外选择并非惩戒或者惩罚性“管理教育措施”的权力，体现了“以教代罚”的特征。首先来看第一项管理教育措施“训导”。不同于强调警告、批评的“训诫”，“训导”是具有鼓舞、示范和正面激励特点的措施。再来看另四项管理教育措施：要求遵守特定的行为规范、参加特定的专题教育、参加校内服务活动、接受社会工作者或者其他专业人员的心理辅导和行为干预。这四种管理教育措施均为学校基于教育、管理、保护未成年人的职责，对有不良行为的未成年学生提出的行为规范及参加相关教育活动与辅导要求，以行为矫治为目的，这四项措施虽然都是“要求”，但均不失“协商性”的特色，且“减损权益或增加义务”的处罚性相对较淡。

（二）管理教育措施是干预不良行为的保护处分
    预防未成年人犯罪法将未成年人罪错分为三级：不良行为、严重不良行为、犯罪行为，并相应规定了分级预防、干预和矫治措施。从罪错分级干预体系视角看，管理教育措施属于干预有不良行为未成年人的主要保护处分，其主要适用对象是预防未成年人犯罪法第28条所规定的有不良行为的未成年人，且拒不改正或情节严重的。除管理教育措施外，预防未成年人犯罪法对有不良行为的未成年人还规定了以下几种干预措施：一是监护人及时制止并加强管教（第29条）；二是公安、居民（村民）委员会及时制止并督促监护人履行监护职责（第30条）；三是学校及时通知、了解情况、督促学生返校（34条）；四是监护人与寄宿制学校及时查找与报告（第35条）；五是公安、公共场所管理机构采取保护措施与护送（第36条）；六是监护人、学校发现未成年人参与不良行为团伙应制止和报告（第37条）。从上述干预措施的特点来看，虽然亦不乏教育效果但主要属于“应急性”干预措施，尚难以称为保护处分。而训导、行为规范、专题教育、校内服务活动、心理辅导和行为干预等管理教育措施则具有加强对有不良行为的未成年人的约束和管理，并予以针对性教育的特点。在应急性干预之后，学校将承担起不可或缺的教育责任，管理教育措施的重要性也正在于此。从预防未成年人犯罪法设计的罪错未成年人分级干预体系来看，也只赋予了学校可以对有不良行为的未成年人采取管理教育措施的权力。当然，这并不是说监护人、社区等在不良行为干预中的作用不重要。

（三）管理教育措施是保护处分体系的支柱之一
    预防未成年人犯罪法在立法层面将未成年人罪错行为分为不良行为、严重不良行为、犯罪行为三级，2020年对该法的修订既完善了罪错分级的标准，也完善了对罪错行为发展为犯罪之前（不良行为、严重不良行为）的提前干预措施——保护处分，初步形成了罪错未成年人的保护处分体系。不过，修订后的预防未成年人犯罪法仍然存在一大遗憾，即维持了1999年预防未成年人犯罪法不区分违警行为与触刑行为的问题，仍然将两者合二为一纳入了严重不良行为的概念范畴。尽管对此不乏批评和争议，但预防未成年人犯罪法的修订在总体方向上强化了对严重不良行为的矫治，增设了矫治教育措施、完善了专门教育（含专门矫治教育）措施。预防未成年人犯罪法第41条规定，对有严重不良行为的未成年人，公安机关可以根据具体情况，采取予以训诫等九种矫治教育措施。预防未成年人犯罪法第6条规定，专门教育是国民教育体系的组成部分，是对有严重不良行为未成年人进行教育矫治的重要保护处分措施。对于符合法定条件的有严重不良行为的未成年人，可以根据申请或者依职权送入专门学校接受专门教育。从预防未成年人犯罪法的规定来看，管理教育措施的适用对象是有不良行为的未成年人，与适用于有严重不良行为的未成年人的矫治教育、专门教育（含专门矫治教育）共同构成我国现行罪错未成年人保护处分体系的三大支柱。之所以强调管理教育措施是保护处分体系的支柱之一，一方面因为其是不良行为的唯一保护处分；另一方面也为了强调不良行为早期干预的重要性。此外，还为了强调管理教育措施与矫治教育、专门教育之间的衔接性，以及引起对进一步完善罪错未成年人保护处分体系的关注。

三、管理教育措施与教育惩戒的比较

    2020年教育部公布的《惩戒规则》首次明确了教育惩戒的内涵。管理教育措施与教育惩戒不仅在适用对象上存在竞合，而且在具体措施设计上也多有相似之处，由此也容易带来诸多认识上的困惑。

（一）管理教育措施与教育惩戒的总体比较
    依据《惩戒规则》规定，教育惩戒是学校、教师基于教育目的，对违规违纪学生进行管理、训导或者以规定方式予以矫治，促使学生引以为戒、认识和改正错误的教育行为。依据预防未成年人犯罪法的规定，管理教育措施是对有不良行为且拒不改正或情节严重的学生，学校根据具体情况所采取的训导、要求遵守特定行为规范等措施。从两者的概念及相关规定来看，主要存在以下区别：第一，立法背景与目的不同。预防未成年人犯罪法的修订是在我国对未成年人罪错面临“一放了之”和“一罚了之”的双重困境下进行的，旨在回应和解决预防未成年人犯罪法未能有效发挥预防未成年人犯罪功能的质疑。预防未成年人犯罪法新增的管理教育措施是为了对有不良行为的未成年人进行有效的管理教育，避免放任未成年人的不良行为恶化升级为严重不良行为，实现对未成年人罪错行为的分级干预。而教育部的《惩戒规则》是在我国广大中小学教师对学生违纪违规行为“不敢管、不愿管、不能管”的背景下出台，旨在弥补教育惩戒长期以来的立法缺失，赋予教师和学校惩戒违纪违规学生的权力。第二，教育惩戒的适用行为范围更广泛。管理教育措施的适用行为有两类：一是有不良行为的未成年人，实体条件是该未成年人拒不改正或情节严重；二是有偷窃和欺凌两类轻微违警行为的未成年人，实体条件是偷窃少量财物和学生欺凌情节轻微。而教育惩戒适用的对象是有违反校规校纪行为的学生，实体条件是“确有必要”。通过对比可知，违反校规校纪的行为包含不良行为和轻微违警行为。不良行为包括了预防未成年人犯罪法规定的九项行为，具有典型的不利于未成年人健康成长的“自害性”特征。轻微违警行为在法律性质上属于违反治安管理法规的严重不良行为，但是因为情节轻微而“拟制”为不良行为可以适用管理教育措施。而违反校规校纪的行为除包括不良行为外，还包括故意不服从教育、管理，扰乱课堂秩序、学校教育教学秩序，实施有害他人身心健康的危险行为，打骂同学、老师以及欺凌同学或侵害他人合法权益等行为。由此可见，违反校规校纪的行为除了典型的自害性之外，还有轻微的他害性，即危害同学、教师，以及学校教育教学秩序。简而言之，教育惩戒的适用行为更广泛，且涵盖了管理教育措施适用的行为范围。第三，本质特点不同。预防未成年人犯罪法规定的管理教育措施具有“以教代罚”的保护处分措施的特点，将管理教育措施限定为“教育”而避免“惩罚”。而《惩戒规则》规定的教育惩戒则具有“以罚为教”教育属性的特点，强调必要的“惩罚”以达到“告诫”的效果，因此这种所谓的“罚”也让《惩戒规则》在授权的同时进行了较为谨慎的规制。美国学者汤姆·R.泰勒、里克·特林克纳认为，法律社会化（孩子遵守规则）有两种模式：一种是强制性模式，另一种是协商性模式。强制性模式植根于工具性判断的理性选择之上，这种工具性判断以奖励和惩罚为内容。人们对违背规则的预期收益与被施以惩罚的可能风险进行权衡。协商性模式强调自愿遵从规则的观念，即当权威恰当行使其权力时，其便获得人们的服从。总体而言，管理教育措施具有促进孩子遵守法律和规则的协商性模式特点，而教育惩戒则具有强制性模式的特征。在汤姆·R.泰勒、里克·特林克纳看来，“尽管通过强制的方式将孩子、青少年和成年人同法律权威持续地联系在一起是可能的，但法律社会化的过程会促使大多数人发展出推理能力以及态度与价值观，从而使人们能够界定合法性权威的概念和自愿发展出同法律联系之能力……与被建立在强制的基础之上相比，被建立在同意的基础之上的法律制度更加优良和可取”。这一理论视角，对于理性认识管理教育措施与教育惩戒不无启发。相对于管理教育措施只是由预防未成年人犯罪法进行了较为概括性规定不同，《惩戒规则》对教育惩戒则进行了较为详细的规定，并且将教育惩戒由轻到重分为一般教育惩戒、较重教育惩戒和严重教育惩戒三种类型，还规定了不同的适用条件与程序。管理教育措施虽然包括六项，但预防未成年人犯罪法并未对其分级。为了进一步明晰管理教育措施与教育惩戒的关系，下文将作进一步比较。

（二）管理教育措施与一般教育惩戒的比较
    一般教育惩戒，也称为教师当场惩戒，强调的是教师在课堂教学和日常管理中对学生实施的轻微违纪违规的行为，拥有当场、即时教育惩戒的权力。两者的相近之处有：一是两者的目的相近，即为了实现对有不良行为或违纪违规行为未成年人进行管理与教育，纠正其行为。二是两者的适用对象相近。未成年人实施的不良行为具有自害性，未成年人实施的违纪违规行为具有自害性和轻微的害他性，其行为尚未触犯治安管理处罚法，但违反了《中小学生日常行为规范》。管理教育措施与一般教育惩戒在实施主体、适用条件、学校告知义务以及具体内容等方面略有不同。具体而言：一是两者的实施主体不同。前者的实施主体是学校，后者是教师。二是两者适用的行为不同。管理教育措施的适用行为是预防未成年人犯罪法第28条规定的九类不良行为以及第33条规定的少量偷窃与轻微学生欺凌行为；而当场教育惩戒适用的行为是轻微违规违纪行为。三是两者的适用条件不同。管理教育措施的适用条件是学生拒不改正不良行为或不良行为的情节严重；而教师当场惩戒的适用条件则是教师发现学生实施轻微违纪违规行为即可当场即时惩戒。四是两者的适用程序——学校的告知义务不同。管理教育措施要求学校“及时告知家长”，并且还规定了家长的支持、配合义务；而教师当场惩戒“可以以适当方式告知家长”。五是两者的具体内容不同。管理教育措施规定的六项措施与一般教育惩戒规定的六项措施都不相同。比较而言，前者的严厉程度明显超过后者。综上可知，管理教育措施和一般教育惩戒尽管有类同之处，但两者在实施主体、学校告知义务以及内容等方面还是有不少区别。

（三）管理教育措施与较重教育惩戒的比较
    较重教育惩戒是与学校教育管理措施最为近似的教育惩戒类型，主要表现在以下三个方面：首先，管理教育措施与较重教育惩戒的实施主体相同，都是学校。其次，两者的学校告知义务相同。在学校作出管理教育措施，或是教育惩戒后都应当“及时告知家长”。最后，两者的具体措施近似。在管理教育措施的六项措施中，有三项措施与较重教育惩戒的规定近似，分别为：予以训导与由学校德育工作负责人予以训导；要求参加特定的专题教育与安排接受专门的校规校纪、行为规则教育；要求参加校内服务活动与承担校内公益服务任务。但是，管理教育措施与较重教育惩戒在适用行为、适用条件和内容上还是略有区别。一是适用行为方面，适用管理教育措施的行为是预防未成年人犯罪法第28条规定的九类不良行为以及第33条规定的少量偷窃与轻微学生欺凌行为；而较重教育惩戒适用于情节较重的违纪违规行为。一般情况下，前者的范围要窄于后者，前者包含于后者。二是两者的适用条件略有不同。管理教育措施的适用条件为未成年学生拒不改正不良行为或者其不良行为情节严重。而较重教育惩戒的适用条件为学生违纪违规行为情节较重或经当场教育惩戒拒不改正。三是两者的具体措施略有不同。尽管两者的具体措施比较接近，但各自又都分别规定了特有的措施，例如管理教育措施规定了要求遵守特定行为规范；较重教育惩戒规定了暂停、限制学生集体活动，等等。综上，在《惩戒规则》规定的三类教育惩戒中，较重教育惩戒与管理教育措施最为近似。两者不仅实施主体和告知义务相同，而且在具体措施上也存在一定的交叉重叠。

（四）管理教育措施与严重教育惩戒的比较
    依据《惩戒规则》第10条规定，严重教育惩戒主要分为三类：严重违规违纪行为的教育惩戒、纪律处分以及转入专门学校。从严厉程度来看，管理教育措施轻缓于严重教育惩戒。但两者在适用主体、具体措施上有相同和相近之处：第一，管理教育措施与严重教育惩戒的实施主体都是学校。第二，两者在一项具体措施上略有近似，即管理教育措施中规定的“要求接受社会工作者或者其他专业人员的心理辅导和行为干预”与严重教育惩戒中规定的“安排专门的课程或者教育场所，由社会工作者或者其他专业人员进行心理辅导、行为干预”近似。管理教育措施与严重教育惩戒在适用行为、适用条件、惩戒内容、告知义务、适用程序以及救济手段等方面有较为明显的区别。一是两者适用行为的范围不同。管理教育措施适用的行为是预防未成年人犯罪法第28条规定的九类不良行为以及第33条规定的少量盗窃与轻微学生欺凌行为；而严重学校惩戒适用的行为包括违规违纪情节严重的行为和严重不良行为。二是两者的适用条件不同，管理教育措施的适用条件为拒不改正或情节严重；而严重教育惩戒的适用条件分别为“违规违纪情节严重或影响恶劣、违规违纪情节严重或经多次教育惩戒仍不改正、实施了严重不良行为”。三是从措施内容的严厉程度来看，严重教育惩戒的措施内容明显严厉于管理教育措施的规定。例如训诫的严厉程度高于训导。训导主要是对学生进行教诲开导其改正错误，淡化了“批评”，而训诫则强调对学生的训斥、批评与教育。再如停课停学以及纪律处分和专门学校教育矫治也明显严厉于管理教育措施。四是两者对监护人的告知义务也并不相同。管理教育措施的告知义务为“及时”告知家长；而严重教育惩戒则要求“事先”告知家长。五是两者的适用程序不同。学校作出严重教育惩戒和纪律处分决定的，应当听取学生本人的陈述和申辩。如果学生及其家长申请的，学校应当组织听证。管理教育措施未对此作出规定。六是救济手段不同。严重教育惩戒和纪律处分规定了行政救济手段。依据《惩戒规则》相关规定，对于学校作出的严重教育惩戒和纪律处分，学生及其家长有提出申诉，以及申请复核、行政复议或行政诉讼的权利。而预防未成年人犯罪法未对此作出规定。综上可知，严重教育惩戒与管理教育措施除实施主体都是学校，且除了一项措施上略有近似外，两者在适用行为、适用条件、措施内容和学校的告知义务上都有区别。从严厉程度来看，严重教育惩戒明显高于管理教育措施。

四、管理教育措施的适用难点与重点探析

    管理教育措施是在罪错未成年人分级干预的立法理念下，针对有不良行为的未成年人所增设的保护处分措施，规定于预防未成年人犯罪法之中。在并无关于教育惩戒的明确上位法的情况下，教育部制定的《惩戒规则》没有采取细化预防未成年人犯罪法所规定的管理教育措施的立场，而是在管理教育措施之外正式确立了教育惩戒规则。其理论依据是主张教育惩戒是教育权的内在要求和当然延伸，因而可以由教育部规章直接规定。从前文对两者之间的比较可见，尽管管理教育措施与教育惩戒存在诸多区别，但两者“并存”的必要性仍容易令人疑惑。但不管怎么说，学校在履行教育有不良行为的未成年人职责时多了一种不同于“惩戒”的“工具”，而且是值得比较的工具。这样的视角也有助于理解管理教育措施与教育惩戒的关系，以及准确把握管理教育措施适用的难点与重点。

（一）管理教育措施与教育惩戒的竞合适用
    按照《惩戒规则》第7条的规定，普通中小学和中等职业学校学生的不良行为属于学校和教师应当制止并实施教育惩戒的行为，但是预防未成年人犯罪法规定对符合条件的有不良行为的未成年人可以采取管理教育措施，这意味着预防未成年人犯罪法规定的管理教育措施和《惩戒规则》规定的教育惩戒存在法条竞合。学校究竟应当如何适用呢？预防未成年人犯罪法第31条规定，对有不良行为的未成年学生拒不改正或者情节严重的，“学校可以根据情况予以处分或者采取……管理教育措施”，即明确了根据情况选择“处分”或“管理教育措施”适用的立场。需要探究的是，该条所规定的“处分”应如何理解？笔者认为，该条所称“处分”也即教育惩戒，主要原因在于：“从概念发展史可以看出，我国教育惩戒概念经过了由‘处分’到‘教育惩戒’的演变，两者是不同阶段、不同规范对同一事物采取的不同称谓。”2020年教育部制定的《惩戒规则》在国家法律法规（尽管还只是政府规章）中首次使用“教育惩戒”的概念，且首次对其进行了明确界定。然而，预防未成年人犯罪法修订和《惩戒规则》出台的时间均为2020年，何以预防未成年人犯罪法并未采用“教育惩戒”的最新表述？据笔者初步考证，除了制定时间、起草部门不一致等外，还因为预防未成年人犯罪法的修订存在时间仓促和理论准备不足，立法机关在修订预防未成年人犯罪法时也似乎存在并未与相关部门充分协调沟通的问题——因而第31条仍然采用了“处分”而非“教育惩戒”的概念。《惩戒规则》规定“学生实施属于预防未成年人犯罪法规定的不良行为或者严重不良行为的，学校、教师应当予以制止并实施教育惩戒，加强管教”与预防未成年人犯罪法的规定存在冲突。对此，应按照法律效力高于政府规章的原则处理，即教育部规章的规定因为与预防未成年人犯罪法冲突而无效。也即在竞合适用时，应适用预防未成年人犯罪法而非《惩戒规则》——对于有不良行为的未成年学生且拒不改正或情节严重的，学校可以根据情况选择适用教育惩戒或者管理教育措施。通过前文对管理教育措施与一般教育惩戒、较重教育惩戒、严重教育惩戒的比较，笔者主张除了一般教育惩戒外，管理教育措施原则上应当优先于较重教育惩戒、严重教育惩戒的适用。主要原因除了预防未成年人犯罪法关于“预防未成年人犯罪，立足于教育和保护未成年人相结合”（第2条）的明确要求外，还有实际效果的衡量。因为“通过严格的纪律和严厉的惩罚来管理学校是可能的，但这些策略被发现在推动规则遵从（无论自愿与否）上缺乏效率”。有必要进一步探讨的是，学校对处分（教育惩戒）与管理教育措施的择一适用是否具有排他性，即对有拒不改正或者情节严重的有不良行为的未成年学生，可否叠加适用处分（教育惩戒）和管理教育措施？笔者认为，管理教育措施属于保护处分，也应当受到“一事不二罚”原则的约束，即对于有不良行为的未成年人，学校可以根据情况选择教育惩戒或者管理教育措施——且一般应当优先选择适用管理教育措施，但是未成年人不能因为同一不良行为而既受到教育惩戒又被采取管理教育措施。当然，对预防未成年人犯罪法第31条“处分”的理解应采狭义，限于《惩戒规则》所规定的一般教育惩戒、较重教育惩戒和严重教育惩戒，而不包括纪律处分等内容。

（二）准确把握管理教育措施适用的实体规定
    基于预防未成年人犯罪法的规定，管理教育措施在实体适用上应当重点把握适用主体和对象、适用行为、适用条件、适用类型等方面的内容。一是准确把握管理教育措施的适用主体和对象。依据预防未成年人犯罪法的规定，管理教育措施的适用主体是学校，适用对象是未成年学生。根据未成年人保护法第130条第2项的规定：“学校，是指普通中小学、特殊教育学校、中等职业学校、专门学校。”据此，管理教育措施适用对象应限于上述学校的未成年学生。二是准确把握管理教育措施的适用行为。依据预防未成年人犯罪法的规定，管理教育措施应当严格限定适用于两个法律条款规定的未成年人，即第28条规定的有不利于其健康成长的吸烟、饮酒、多次旷课、逃学、无故夜不归宿、离家出走、沉迷网络等九类不良行为的未成年人，以及第33条规定的有盗窃少量财物，或者殴打、辱骂等情节轻微欺凌行为的未成年人。需要特别注意的是，不得随意扩大管理教育措施适用的行为范围至违反校规校纪行为，以避免与教育惩戒的行为对象重合。其中，对于第28条规定的第三类不良行为——无故夜不归宿、离家出走的不良行为应当注意法律规定“无故”的前提条件。这意味着，对有特定原因的夜不归宿、离家出走的未成年学生不宜适用管理教育措施。此外，对于预防未成年人犯罪法第28条未作规定的未成年人实施的其他不良行为，也不宜作扩大解释，而应注意与法条明确列举的不良行为类型所具有的不利于未成年人健康成长的相当性。三是准确把握管理教育措施的适用条件。预防未成年人犯罪法规定的管理教育措施的适用条件为未成年人拒不改正或情节严重。对于前者的认定，要求此前教师或者学校对未成年人的不良行为已予以制止，但制止无效，未成年人拒不改正。对于后者情节严重的认定则较为复杂，预防未成年人犯罪法并未对何为情节严重进一步作出明确规定。笔者主张，判断不良行为是否属于情节严重应当着重考虑以下因素：其一，未成年人不良行为的主观恶性程度。包括前款规定的制止后依然拒不改正的；其二，未成年人实施不良行为的场合。主要指的是未成年人在学校或学校附近的场所实施不良行为；其三，未成年人不良行为的严重程度，例如对未成年人健康成长的危害大小以及社会影响的大小。四是准确把握管理教育措施的适用类型。学校可以依据具体情况对学生适用管理教育措施中规定的一项或多项措施：例如对于有进入未成年人不宜进入场所行为的未成年学生，学校在管理教育措施中可以要求禁止学生再次进入该场所。再如对于有吸烟、饮酒等不良行为的未成年学生，学校在管理教育措施中可以要求学生不得吸烟、饮酒，以及要求学生参加戒烟禁酒的专题教育，抑或是接受戒烟禁酒相关的心理辅导和行为干预等。

（三）完善管理教育措施的适用程序
    预防未成年人犯罪法对于管理教育措施的适用程序仅在第32条有要求，“学校决定对未成年学生采取管理教育措施的，应当及时告知父母或者其他监护人”，较之《惩戒规则》关于教育惩戒的程序规定还要粗糙。健全的程序既是保证管理教育措施规范运行的需要，也有利于管理教育措施教育效果的发挥。现阶段，实务部门可以在实践中探索管理教育措施的规范性程序。具体而言，可以从成立学生保护委员会、完善运行程序，以及健全保障与监督等方面开展。预防未成年人犯罪法仅规定管理教育措施的适用主体是学校，为了保证管理教育措施的规范适用，宜根据《未成年人学校保护规定》第41条第2款关于“整合欺凌防治、纪律处分等组织、工作机制，组建学生保护委员会，统筹负责学生权益保护及相关制度建设”的规定，由学生保护委员会代表学校作出管理教育措施的决定。学生保护委员会可以参考《惩戒规则》第13条第2款的规定，由学校分管德育的副校长、法治副校长、未成年学生的班主任、任课老师、法律援助律师、社会工作者等组成。教师或学校发现未成年学生可能符合适用管理教育措施条件的，应当及时向学生保护委员会报告。学生保护委员会负责对未成年学生是否应当适用管理教育措施进行评估。对符合适用管理教育措施法定条件的未成年学生，由学生保护委员会以学校的名义作出决定。学生保护委员会作出适用管理教育措施决定的，应当及时告知未成年学生的父母或其他监护人。考虑到对于有不良行为的未成年人的矫治离不开家校合力，所谓“及时告知”应理解为学生保护委员会作出适用管理教育措施的决定后正式执行前。告知的内容应当包括学生罪错行为的类型与程度、决定适用管理教育措施的依据与内容、监护人配合管理教育的责任与义务等。监护人拒不支持和配合学校作出的管理教育措施的，学校及其监护人所在单位可以对监护人进行批评教育，并督促监护人积极支持、配合管理教育措施的落实。对于学校不履行教育有不良行为的未成年学生职责的情形，例如应当对未成年学生作出管理教育措施决定但放任不管的，未成年人所在地的检察机关可以向学校提出检察建议，监督学校积极履职。

（四）管理教育措施的执行特色
    与教育惩戒所体现的以“惩”为“戒”不同的是，管理教育措施属于“协商性权威模式”。因此，管理教育措施的执行也应当把握协商性权威模式的特征。不同于强制性权威模式“通过运用权力的方式运作”，“协商性权威的旨趣在于促使人们聚焦于合法性……合法性意味着人们相信，一些外部权威做出关于法律与法律政策的决策是合理且正确的，他们应该自觉服从这些决策，即使没有奖励与惩罚”。协商性权威模式认为，当未成年人感受到权威是公正的、令人尊敬的，以及了解权力的限度之后，他们更容易赞同和听从引导。简单来说，管理教育措施应追求通过激发有不良行为的学生对法律、规则的内心认同而促成其纠正不良行为，这就要求管理教育措施的执行应当坚持育人原则，而不是通过压制性的“惩戒”、权威、权力来迫使学生放弃不良行为——尽管有时候这也是有效果的。具体而言应把握以下几点：一是无论是“训导”型还是“要求”型，管理教育措施都应当把握“协商性”特征，在把握学校教育权威性的同时，也应注意即便对待有不良行为的未成年学生也应当采取尊重、诚实、关怀的方式。尤其是应当尊重未成年学生的参与权，给予其表达意见的机会，并且根据其身心发育程度给予相应的尊重。这对于学校和教师而言，不只是对教育能力和教育方法的要求，更是教育理念转变的要求。二是管理教育措施的执行应当侧重学生的道德教育。预防未成年人犯罪法第31条对管理教育措施类型的规定就体现了这一特点，在执行中应避免异化为“教育惩戒”或者其他惩罚性措施。例如，“予以训导”应在保持严肃性的同时侧重启发、引导，激发未成年学生对行为规范、法律规则的内心认同，而不是靠压制、权力来迫使未成年学生表面服从。三是管理教育措施的执行应当重视劳动教育的作用。强调劳动在行为矫正中的作用，是马克思主义犯罪学和教育学的基本主张——培养未成年人的劳动品质，通过劳动教育让未成年人变得善良、敏感和温柔，通过劳动改变未成年人的待人接物方式，从而实现对不良行为的教育和干预。预防未成年人犯罪法第31条专门规定了“要求参加校内服务活动”这一类型的管理教育措施，体现了对劳动教育的重视。除此之外，在要求参加特定的行为规范、要求参加特定的专题教育等类型的管理教育措施中，也同样可以体现劳动教育的内容。四是管理教育措施的执行应重视对学生进行健全人格教育和情绪教育。未成年学生身心尚处于发展期，人格尚不健全、情绪管理能力不足。在这一阶段，对其健全人格的培养、情绪管理能力的塑造尤为重要，这也是预防已经出现不良行为的未成年学生走向犯罪的关键。预防未成年人犯罪法第31条规定了要求遵守特定的行为规范、要求参加特定的专题教育、要求接受社工或者其他专业人员的心理辅导和行为干预等管理教育措施，这些管理教育措施的执行应当将健全人格教育和情绪教育作为重点内容。

结语

    近年来，低龄未成年人极端恶性案件所引发的舆论反应，促使学校、司法机关等更加关注的是推动未成年人遵守法律的强制性权威模式，例如教育惩戒、专门教育、刑罚等的运用。但是，正如美国学者汤姆·R.泰勒、里克·特林克纳所指出的：“强制性措施尽管可能是有效的，但其效果却甚为微小，而协商性模式是更可取的模式，因为它促使人们自愿服从，并让人们愿意同法律合作和配合法律权威所采取的行动，从而确立了权威持有权力和使用权力的正当性。”预防未成年人犯罪法所规定的管理教育措施就是典型的协商性模式的制度设计。遗憾的是，尽管预防未成年人犯罪法已经生效两年有余，但是笔者调研发现，在教育实践中学校罕见适用管理教育措施。学校和舆论更加关注的是教育惩戒、专门教育甚至降低刑事责任年龄等实际难以应对未成年人犯罪的强制性措施。预防未成年人犯罪法有关管理教育措施的规定基本上处于具文状态，既有立法本身不完善的原因，也有理论研究滞后未能及时厘清管理教育措施的法律性质、与教育惩戒的关系、适用重点等因素。本文研究的初衷即在于希望能够激活管理教育措施在学校的适用，避免预防未成年人犯罪法增设管理教育措施的立法目的落空。