一、问题的提出

　　性侵是严重侵害未成年人权益的行为，我国历来强调要严厉打击性侵未成年人的犯罪行为。在《刑法修正案（十一）》出台之前，对已满十四周岁未满十六周岁的未成年人与负有特殊职责行为人发生性行为是基于其自愿的情形时，刑法无法规制。然而，一方面，由于未满十六周岁的未成年人身心发育的不健全，其在做出与行为人发生性行为的决定时，“形式”上的自愿暗含着一种“隐性”的强制，会对其之后的成长和生活造成巨大的伤害和影响。另一方面，有研究统计，在性侵未成年人案件中，具有抚养、照护等特定关系的“熟人”占据了很高的比例。因此，无论是从一般预防必要性还是特殊预防必要性出发，对利用特殊职责身份与未成年女性发生性关系的行为都应当予以规制。为此，《刑法修正案（十一）》新增加了负有照护职责人员性侵罪。

　　然而，自本罪设立以来，学者的讨论多集中于特殊职责人员范围认定等方面，对时间问题，即行为人与已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性发生性关系时，是否必须具备法律所规定的特殊职责的讨论并不多，即使有所谈论，绝大多数学者对行为人特殊身份的认定也秉持着“行为时”的观点，认为“对本罪职责的认定，应以行为时为准”，如果行为时并不存在特殊职责，则被害人性同意的做出并未受到行为人的任何隐性强制和不利影响，因而，并不符合本罪的构成要件。只要性关系发生时，这种特定职责已不复存在，就不符合本罪的构成要件。学界的观点也间接造成司法实践中倾向于认为行为时不负有特殊职责的人员不构成本罪。然而，据此，即使行为人在行为时利用了曾经具有的监护、收养、教育、医疗等职责所带来的优势地位和影响力，只要行为时对该已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性不负有特殊职责就不会构成本罪。以一个典型的案件为例，某青少年教育基地临时聘请的军训教官在军训本班期间，邻班15岁女生心生爱慕并主动要求加微信，教官鉴于该女生为未成年人，怕被追究责任而没有答应。军训结束后的当天下午，教官加了该女生的微信并建立男女朋友关系，当晚带着女生去宾馆开房发生性关系，随后两天各发生一次性关系。若按照前述学者的观点，该教官就不构成负有照护职责人员性侵罪。更为典型的例子是，若按照“行为时”的观点，那么，现实中因虐待等各种原因被剥夺监护权的亲生父亲，在取得自己已满十四周岁未满十六周岁亲生女儿的同意后与之发生性关系的就不构成本罪，因为其已经被剥夺了监护权，行为时已不是自己女儿的监护人。但这样的结论显然违背了公众的认知，让人无法接受。

　　为何学者会坚持将特殊关系限定为“行为时”呢？从前述学者的观点中不难看出，这与学者所主张的本罪法益有直接关系。在前述学者看来，本罪保护的法益只能为该年龄段女性的性自主权，具体是指，该年龄段女性在特殊关系中处于弱势地位，容易遭受隐性强制而被迫同意发生性关系。因此，在该特殊职责关系不复存在时，该年龄段女性将不再处于弱势地位，也不会再遭受隐性强制。值得反思的是，这种法益观却容易得出诸如前述例子中令人难以接受的结论。此外，其他学者关于本罪法益的界定也比较混乱，这也必然导致司法者在犯罪认定时受到影响而左右为难。实践是检验真理的标尺，从解决问题的务实态度出发，有必要对本罪的保护法益进行重塑，并对该罪名的适用重点予以规范阐释。

二、对本罪既有法益保护观的否定

　　法益具有为解释构成要件提供指引的作用，对构成要件的解释需要站在法益保护的基础上。对于本罪的保护法益，理论上存在多种观点，例如，性自主权说、社会伦理说、未成年女性身心健康发展权说等。然而，不论是性自主权说还是社会伦理说，抑或是其他学说都存在较大的缺陷和漏洞。可以说正是理论上的混乱以及实践中对性自主权说的错误坚持，才导致本应当认定为犯罪的行为没有被认定为犯罪的问题。

　　（一）本罪的保护法益不应为未成年女性的性自主权

　　性自主权说认为立法上推定处于特定关系中的未成年女性面对负有特殊职责的人员时，其对性行为难以真正自主地决定，故本罪的保护法益是未成年女性的性自主权。然而，将负有照护职责人员性侵罪所保护的法益界定为已满十四周岁不满十六周岁未成年女性的性自主权，存在将具有严重社会危害性应当构成本罪的行为认定为无罪的情况，难以全面保护未成年女性的权益。

　　首先，性自主权说的核心观点认为法律之所以规定不允许特殊职责人员与该年龄段的未成年女性发生性关系，原因在于其具有的特殊身份会对该年龄段女性在做出是否与之发生性关系的决定时产生影响，容易产生形式上同意而实质上强迫的问题。妇女的性自主权是指妇女根据自己的意愿选择发生性行为或不发生性行为的权利。在现实生活中，负有照护职责的成年人的确对已满十四周岁不满十六周岁未成年女性性自主权的行使造成一定的影响，相较于该年龄段的未成年女性，其在知识、阅历、经济等方面拥有一定的领先地位，当这些人员利用其所具有的优势地位时，二者之间无形中产生了一种“权力”差，由此对该年龄段女性实施一定的“隐性强制”。从这一方面来看性自主权说有一定的合理性。但是，性自主权说无法解释在行为人没有利用优势地位，也不存在隐性强制的情况下，已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性出于爱慕而主动与行为人发生性关系时，行为人为何也构成犯罪。通常而言，感情的产生很多都是基于一定程度的倾慕，负有照护职责人员多具有社会给予的一定职业光环以及较高的工作收益，长时间相处，确实容易使缺乏社会经验的未成年女性对其产生爱慕之情。若负有照护职责的人员没有利用身份带来的优势地位，就不存在对该年龄段的未成年女性造成隐性强制的问题，此时难以界定发生性关系时，特殊职责人员是否对该年龄段未成年女性发生性关系的决定产生了影响，也就无法认定是否侵害了该年龄段女性的性自主权，从而无法认为行为人所实施的行为构成犯罪。当然或许有观点认为，本罪只规制行为人对已满十四周岁不满十六周岁未成年女性施加隐性强制的行为，这种情况本身就不构成犯罪。然而，一方面，从法条本身的规定来看，立法者并没有将未成年女性基于爱慕而主动与特殊职责人员发生性关系的行为排除在本罪的保护圈之外。另一方面，从本罪出台的立法背景来看，立法者恰恰是为了解决以往出现的已满十四周岁未满十六周岁的未成年人，基于自愿与负有特殊职责的行为人发生性行为，刑法却无法规制的问题，才设立了本罪，从而提高未成年人的性同意年龄，以更好地主动保护未成年女性。而性自主权说恰恰无法解释这种情况，导致出现处罚漏洞。除此之外，性自主权说也无法解释行为时行为人不再具有特殊身份的情况是否应构成犯罪的问题，实践中确实存在教官在军训结束后与学员发生性关系的案件，按照性自主权说很难说此时该教官还有优势地位并对该未成年女性产生了隐性强制。更甚，当未成年女儿主动与已经失去监护人身份的父亲发生性关系，按照此说也无法认定其构成犯罪，但这明显严重背离公众的正常认知和道德情感。

　　其次，性自主权的观点将会导致罪责刑不相适应的结果。从主张该观点的学者的理由来看，认为该罪保护该年龄段女性性自主权存在的空间是，负有照护职责的人员相对于该年龄段女性具备优势地位，且该负有照护职责的人员利用该优势地位，对该年龄段女性性自主权的实现进行隐性强制。按照这一观点，该女性的性自主权的确遭受了侵害，但这种性自主权遭受侵害的行为很难说与强奸罪存在质的差异。同样违背妇女的性自主权，为何强奸罪规定了较高的法定刑，而负有照护职责人员性侵罪的法定刑如此低。根据本罪的构成要件及立法者的目的，可以将已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性与特殊职责人员发生性关系的情况分为两种：一种是行为人没有利用身份带来的优势地位，而该女性基于爱慕等主动与其发生性关系。另一种是行为人利用身份带来的特殊优势，对该未成年女性形成了一种无形的强制并与之发生性关系。根据性自主权说，在第一种情形中，该年龄段女性的性自主权并没有受到损害，行为人应当不构成犯罪。第二种情形中，该女性遭受到的实际上就是心理强制或者说精神强制，考虑到该年龄段未成年女性身心发育不成熟，以及欠缺社会经验，很难说这种“强制”与强奸罪中的“胁迫”存在质的差异，也无法断定本罪对未成年女性性自主权的侵害程度就低于强奸罪对女性性自主权的侵害程度。那么，在此情形中，就应该以强奸罪认定该负有照护职责人员的行为，处以较为严重的法定刑，而非三年以下有期徒刑这一较为轻微的法定刑。综上，如果将负有照护职责人员性侵罪的保护法益界定为该年龄段女性的性自主权，将导致罪责刑不相适应。

　　最后，将负有照护职责人员性侵罪的保护法益界定为性自主权会导致明显失当的认定结论。将本罪法益界定为性自主权的观点，主要基于两点考虑：第一，特殊职责人员相较该年龄段女性具有优势地位，如教师很大程度上掌握着学生的奖惩。特殊职责人员的优势地位使得该年龄段女性容易遭受“隐性强制”，最终该年龄段女性会做出不真实的同意发生性关系的表示。第二，特殊职责人员相较该年龄段未成年女性通常更为年长和成熟，他们在经济地位、知识储备、社会经验、尤其是职业光环上具有多方面优势，更容易成为该年龄段未成年女性所敬仰的对象。而该年龄段未成年女性心智和情感并不成熟，他们容易混淆敬佩与爱慕的情感，容易把自己的敬仰视作爱恋，并基于这种错误认知而愿意与特殊职责人员发生性关系。这两种情况下，该年龄段女性所作出的发生性关系的承诺均属于违背自己性自主权的“虚假同意”。如此，对行为人是否构成本罪的判断重点就变成了行为人是否利用了身份带来的优势地位，并对已满十四周岁未满十六周岁未成年女性与其发生性行为的决定产生了实质影响。但是，如此一来就会产生两种极端情况。一种情况是为了便于定罪量刑，“一刀切”式地将实质影响的产生和消失以行为时身份的有无作为判断标准，认为成立本罪就需要发生性关系时行为人对该年龄段的未成年女性具备特殊职责，二者之间曾经具备特殊职责关系，但行为时已经不具备特殊职责关系的，不构成本罪。按照该种观点，前述案例中教官在军训结束后与学生发生性关系的就不构成犯罪。但是，人是感性动物，爱慕、依赖等情感的产生和消失都并非一朝一夕，即使行为时行为人已经不再具有特殊身份，也难以据此认定之前由身份带来的优势地位已经消失，从而不当缩小了本罪的犯罪圈。另一种情况则是因为无法准确判断影响力何时出现及何时消失，那么，为了保护未成年人而将所有曾经和行为时具有特殊身份的成年人都认定为构成本罪，不当扩大了本罪的犯罪圈。这两种情况不仅与大众的公平正义感明显相悖，而且都违背了罪刑法定原则。

　　综上，不宜将性自主权作为本罪的保护法益，该罪的保护法益应在更大范围内寻找。而在这一过程当中，应当始终坚持未成年女性尤其是幼女与成年女性具有本质差异，需要优先、特殊保护的根本价值立场。

　　（二）本罪的保护法益不应仅为未成年女性的身心健康

“未成年女性身心健康发展权说”主张，负有照护职责人员性侵罪的保护法益仅是已满十四周岁未满十六周岁未成年女性的身心健康。并且，这种主张的论证重点往往在于强调增设本罪的社会治理功能与一般预防效果，试图通过“外部性说明”来自圆其说。这种界定看似合理，实则存在很多难以解释的障碍。尽管，将负有照护职责人员性侵罪的保护法益仅界定为“未成年女性的身心健康发展权”并不缺乏理论依据。根据传统刑法理论，性侵类犯罪，典型的如强奸罪的保护法益包括两个，分别是针对已满十四周岁妇女的性自主权利和针对未满十四周岁幼女的身心健康权利。其中，妇女的性自主权利是指妇女根据自己的意愿愿意发生性行为的权利，幼女的身心健康权利是指幼女的身体和精神正常发育及健康成长的权利。对已满十四周岁和未满十四周岁女性分别确定法益的原因主要包括两个方面：第一，针对未满十四周岁幼女的性行为，无强制性要求，因此，法益内容应与性自主权利无关；第二，不满十四周岁者没有性自主能力，因而，无性自主权利。若按此推论，将负有照护职责人员性侵罪的保护法益界定为未成年女性的身心健康发展权利，也是基于前述两点理由：第一，针对已满十四周岁未满十六周岁年龄段女性的性行为，没有强制性要求，法益内容与性自主权无关；第二，已满十四周岁未满十六周岁未成年女性无性自主权，因为其没有性自主能力。该理论界定看似合理实则难以站住脚。

　　首先，身心健康说是在否定未成年女性性自主权的基础上产生的，尽管本罪所保护的法益不是已满十四周岁未满十六周岁未成年女性的性自主权，但并不代表该年龄段女性不具有性自主决定权。该观点忽视了性自主能力的认定标准。个体是否具有性自主权是考虑个体辨认和控制能力，以及刑事政策综合评价的结果。是否将某一行为犯罪化是刑事政策对该行为法益侵害予以取舍后的结果。因此，如何划定性同意后果的归属边界，本质上是一个立法政策问题。个体是否具备性自主能力是与个体的身心健康发育相关的，性自主能力是个体认识性权利及实现性权利的意义，并在此基础上实现自己性权利的能力。根据《刑法》的规定可以推断已满十四周岁的妇女已经具备了性自主能力，而未满十四周岁的幼女不具备性自主能力。在实践中，未满十四周岁的幼女身心健康发育程度存在差异，有些对性不具备辨认和控制能力，有些已经具备了对性的辨认和控制能力，立法者根据未满十四周岁幼女总体上不具备对性的辨认和控制能力，以及保护幼女的刑事政策理念，以法律的方式推定未满十四周岁的幼女均不具备对性的辨认和控制能力，即未满十四周岁的幼女均不具备性自主权。对于已满十四周岁的未成年人，有的对性具备辨认和控制能力，有的对性不具备辨认和控制能力，负有照护职责人员性侵罪增设前，法律推定已满十四周岁的妇女一律对性具备辨认和控制能力。那么，负有照护职责人员性侵罪增设后，是否已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性就丧失了对性的辨认和控制能力？答案是否定的。根据前述分析，女性的性自主能力主要与女性的身心发育程度相关，目前还没有强有力的证据证明，女性的身心发育进程显现放缓的态势。负有照护职责人员性侵罪的增设并没有表明立法者否定了已满十四周岁不满十六周岁未成年女性有性自主能力。因此，以该年龄段未成年女性没有性自主权，进而认为本罪所保护的法益是其身心健康发展权的论据站不住脚。

　　其次，整体而言，仅将未成年女性的身心健康发展权界定为负有照护职责人员性侵罪的保护法益，难以发挥法益应当具备的区分此罪与其他性侵犯罪的功能。一方面，大部分提倡女性身心健康发展权的观点在论述其观点时语焉不详，并没有阐释清楚女性身心健康权的内涵，无法为侵害女性身心健康发展权行为的定罪量刑提供清晰的标准。另一方面，因为女性的身心健康发展权的界定很宽泛，一定意义上，任何性侵类犯罪的保护法益都可以界定为“女性的身心健康发展权”。如果仅将性侵犯罪的保护法益界定为女性的身心健康发展权，那么，区别此种与彼种性侵犯罪的标准即对女性身心健康发展权的侵害程度差异。但《刑法》对各种性侵犯罪规定不同的法定刑并非依据行为人对女性身心健康权利的侵害程度，而是以年龄段为划分依据。如强奸罪中的已满十四周岁和未满十四周岁，负有照护职责人员性侵罪中的已满十四周岁不满十六周岁。从生理上而言，不同年龄段女性的身心发育程度的确存在差异，但这种差异并不足以明显产生区分罪与非罪，以及轻罪与重罪的效果。

　　最后，回到负有照护职责人员性侵罪的罪名本身，身心健康说认为行为人与已满十四周岁未满十六周岁未成年女性发生性关系，会对其身心健康产生影响，这一观点具有一定合理性。但仅将身心健康作为本罪的保护法益，运用于具体案件时仍会得出不恰当的结论。例如，在教师利用其身份影响力与学生发生性关系的情况下：其一，教师处于决定对学生奖惩的优势地位，在这种地位差距影响下，学生很可能受迫同意与教师发生性关系，学生容易因此受到身心伤害。其二，学生心智发育不成熟，无法清晰了解与教师发生性关系的社会意义与后果，在与教师发生性关系后，容易遭致否定性评价和承受过早发生性关系对其性观念的不良影响。其三，学生与教师发生性关系后，教师与学生之间纯粹的师生关系被破坏，会影响学生在学校开展正常的学习生活。正是考虑到这几方面，身心健康说具备一定合理性。但这种观点没有办法解释未成年女性主动与特殊职责人员发生性关系的情形。例如，本文开篇所提及的教官与学生的案例，本案中是未成年女性主动添加该教官微信，进而与之发生性关系。再如，若学生与教师发生性关系并非受迫于教师的优势地位，而是被教师的学识、魅力等吸引，最后也没有影响到学生的正常学习，如此，按照现有身心健康说的观点就不能认定该种情形下教师与学生发生性关系，对该年龄段女性的身心健康损害达到了犯罪程度。但这种结论明显与立法者设立本罪的目的——提高未成年人的性同意年龄相违背。换言之，仅将身心健康作为本罪的保护法益，不足以消除在未成年人自愿情形下其身心健康未受到严重损害而立法又为何犯罪化的解释漏洞。

　　综上，现有身心健康说是从未成年女性个人权益角度进行的法益界定，容易因为个人权益的主动放弃和情节相对较轻微，不能为犯罪化提供充足支撑，而无法实现本罪犯罪化目的。因此，有必要从社会法益的角度重新思考本罪的立法目的，从而构建本罪的多元保护法益。

三、对本罪双层法益的提倡与证立

　　正确认识本罪所保护的法益是正确解释本罪构成要件的基础，也是合理解释、解决实践难题的重要前提。本文认为负有照护职责人员性侵罪所保护的法益是伦理道德与该年龄段未成年女性的身心健康这一双层法益。尽管社会伦理道德是否应当作为一种刑法所保护的法益在学界本身争议较大，且很多学者持反对态度，认为应将以伦理道德作为入罪化论证依据的犯罪予以除罪化，但也并不能就此认为刑法完全将社会伦理道德这一法益剔除于保护圈外。一方面，从目前我国刑法所设置的罪名来看，有不少罪名所保护的法益仍然是伦理道德，如聚众淫乱罪、侮辱尸体罪等。尽管有不少学者认为类似于聚众淫乱罪这类风俗犯，随着社会的发展应当被废止，但考虑到我国传统儒家文化的影响，可以预见到，至少短时间内这类以保护伦理道德为目的的罪名还不会被废止。因此，认为负有照护职责人员性侵罪背后所保护的法益是社会伦理道德并不与我国目前的立法相违背。另一方面，结合本罪出台的社会背景即鲍某某事件来看，社会公众之所以对调查结果充满异议，本质上仍然是因为鲍某某的行为违背了公众心中最基础的认知。在关于人类共同生活的基本价值观（也就是所谓的基本价值）中，法律规范和道德规范拥有共同的基础。刑法的正当性判断应建立在社会伦理道德基础之上，有关刑法的“正确”观念也应当从社会基础性的伦理道德规范及其判断而来。也正是基于此，随后《刑法修正案（十一）》才设立了本罪，从这点来看立法者似乎并没有完全将社会伦理道德排斥在外。

　　实际上，我国大多数罪名的设立背后都或多或少有对伦理道德的保护。“法律之稳定性部分地有赖于与道德的一致性”，这也符合中华传统法律文化的精神。我国传统的法律结构本身就认为“礼”“刑”并重，既强调“刑”是对“礼”的维护，也强调“礼”是“刑”的基础，即“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。严格地说，“礼”是一套已经客观化的、由儒家伦理教义所组成的行为规范体系，只不过，相对于“刑”是一套“软秩序”。“失礼则入刑”，就是当某个人违反伦理道德规范时，需要政府运用强制力予以制裁。也就是说，在我国自古以来就有利用刑法维护伦理道德的传统，尽管随着时代和观念的变化，一些曾经被认为是违反伦理道德的行为逐渐被公众所接受，造成部分以保护伦理道德为目的的罪名被废止。但是，直到今日仍有一部分伦理道德观念是深深根植于社会大众的普遍观念中且不会被改变的。特别是习近平总书记强调：“我们有我们的历史文化，有我们的体制机制，有我们的国情，我们的国家治理有其他国家不可比拟的特殊性和复杂性，也有我们自己长期积累的经验和优势。”可见，我国法治的发展势必要从中华传统法律文化中汲取优秀经验，不能仅仅依据国外刑法思想和理论而“一刀切”地完全否认社会传统价值观对刑事立法产生的影响。换言之，刑法虽不明确地提出维护社会伦理道德，但它提供的保护是符合社会伦理道德的。因此，负有照护职责人员性侵罪所保护的法益包括社会伦理道德是适当的，同时，考虑到已满十四周岁未满十六周岁未成年女性的生理和心理发育程度，本文认为负有照护职责人员性侵罪所保护的法益是禁止乱伦这一伦理道德，以及本年龄段未成年女性身心健康这一双层法益。

（一）本罪侵犯的第一层法益：禁止乱伦的社会伦理道德

　　从立法背景来看，本罪的增设明显受到鲍某案件的影响。在鲍某案件中，虽然最终调查结果认定鲍某与其养女发生性关系时，养女已满十四周岁且出于自愿，因此，鲍某并不构成强奸罪。但是，从社会公众的反应来看，这一处理结果显然并不令人满意，究其原因就在于鲍某与养女发生性关系的行为违背了社会公众的伦理价值观。换言之，在社会公众的观念中鲍某与自己的养女发生性关系的行为明显属于乱伦行为，却没有受到任何惩罚，与长久以来公众的认知不相符。乱伦禁忌是人类最早产生的性禁忌，这种禁忌是全球性的。不同的社会对乱伦的定义并不一样，有些行为在一种社会中属于乱伦行为，在另一种社会中就可能不属于，反之亦然。因此，乱伦的概念是很难界定的。尽管如此，学者们普遍认为乱伦不仅仅是一个生物学上的问题，而且是个复杂的社会文化现象，所有的社会都存在这种由文化构成的法则。一般认为，“乱伦是一个基于特定文化传统之上的贬义词，是指违反文化传统习俗所禁止的或法律所不允许的近亲间发生的性行为”。

　　就本文看来，在我国的传统文化影响下，乱伦可以分为血缘性乱伦，以及社会性乱伦。血缘性乱伦主要是指发生在有血缘关系及姻亲关系人群之中的乱伦行为，对应于本法条则是指因血缘关系而对已满十四周岁未满十六周岁未成年女性负有监护、照护等职责的人员与其发生性关系的行为。对于养父母与养子女，虽然没有血缘关系，但是，却可以将其视为一种“类血缘”的关系，因为就大部分养父母与养子女的相处模式而言，其与正常亲生父母并无较大不同，在社会大众的观念中，也通常将其视为一个家庭内部的成员，二者之间的关系与其他亲属没有什么不同。从生理性角度而言，根据“韦斯特马克效应”（Westermarck effect）理论，从小一起长大的男女之间有着一种本能的性淡漠，这种本能的性淡漠“具有很深的生物学基础”，而养父母与养子女在经过长时间的相处后，正常情况下本能上也会抗拒性关系的发生。此外，在世界范围内，也普遍将有血缘关系及养父母子女等亲属间发生性关系行为定义为乱伦行为，一些国家甚至专门出台了法律进行规制。例如，《意大利刑法典》第564条规定了乱伦罪：“与直系卑亲属、尊亲属、直系姻亲或兄弟姐妹实施乱伦行为的，以致造成公共丑闻的，处一年以上五年以下有期徒刑；在保持乱伦关系的情况下，处以两年以上八年以下有期徒刑；在前两条规定的情况下，如果乱伦是由成年人与不满十八周岁的未成年人实施的，对成年人的刑罚予以增加；对父母宣告的处罚意味着丧失其亲权或法定监护权。”《德国刑法典》也有类似规定，其第174条将行为主体定义为保护人，行为对象则采用被保护人这一相对概念，其范围涵盖教养、照料、职务等关系。对教育、培训或生活照管被委任于己的未满十六岁之人，教育、培训或生活照管被委任于己的未满十八岁之人，或是对在职务或工作关系范围内依从于己的未满十八岁之人，基于与教育、培训、照管、职务或工作关系相关的依从关系的滥用，以及与自己有自然或法定血亲关系的未满十八岁的后代，或是对配偶或生活伴侣抑或类似生活共同体之关系者的未满十八岁的后代，只要与这些未成年人发生性关系或者在他们对自己实施性关系时采取放任不拒绝的态度，都构成本条规定之罪。当原本的正常关系遭到破坏，必然会引发一系列的后果。禁止父母与子女之间发生性关系除了具有生物学基础外，另一个重要原因即在于父母与子女间的性关系会破坏父母的权威，而父母在家庭内的权威正是维系整个社会秩序和传播文化所必需的条件。

　　至于没有血缘关系的医生与病患、教师与学生等群体间发生性关系的行为，则可以被归类为社会性乱伦。禁止社会性乱伦的一个主要原因，在于维护群体秩序和社会的良好运转。乱伦禁忌的关键在于维护家庭和维护社会秩序，世代间的性关系，一定会带来关系的严重紊乱甚至颠覆。以师生关系为例，在我国儒家文化的影响下，通过比喻、拟制、象征和转借，以及解释性的意义扩展和原则推广，一定程度上把父子关系延展到君臣关系，如《论语·阳货》中的“迩之事父、远之事君”，以及师生关系上，如民间“一日为师，终生为父”的说法。早在春秋战国时代，已有人将君、亲、师并列为礼的三项根本。如《国语·晋语》称：“民生于三，事之如一。父生之，师教之，君食之。非父不生，非食不长，非教不知生之族也，故一事之。”在社会大众的心目中，教师的社会地位是与父亲相同的，师生关系也可以被称为“准父子”关系，一旦教师与学生发生性关系将改变原有的社会关系，甚至整个群体的社会关系。比如，教师与学生结婚不仅改变了他们之间的师生或“准父子”关系，而且也改变了这位教师同这个班级所有学生的关系——他们都成了同辈。至于医患关系，同样有着“医者父母心”的医生职业道德要求，体现的是医生对病人的关爱，爱病人像“父母”。所以，医患之间尤其是医生与未成年女性之间同样具有性冷漠本能，应当拒绝与病患尤其是未成年女性发生性关系。进一步而言，社会是由各种各样的关系构成的，除了子女与父母之间的最基本的家庭关系外，教师与学生、医生与病人、教官与学员等之间的关系也关乎文化传播和维护社会正常运转。若放任双方之间恣意地发生性行为，一方面，会严重损害教师、医生等职业在公众心目中的权威性和信任度；另一方面，会严重损害正常的教学、医疗等秩序。“一个完全抛弃了权威的社会，也就完全抛弃了已经取得的一切智慧成果，长序倒置，复归空无。我们不能想象这样的社会会是一个稳定的、前进的社会。”这就是立法对即便是该年龄段女性自愿与负有照护职责的行为人发生性关系，仍然要进行犯罪化的重要原因。

　　当然，血缘性乱伦与社会性乱伦也存在差异。血缘性乱伦因为其血缘关系的终身性以及不可改变性，导致有血缘关系的双方无论何时发生性关系都属于破坏社会伦理的乱伦行为。而社会性乱伦因双方地位、年龄的变化，对社会秩序的破坏作用会逐渐减弱，甚至消失。但是，这一过程也并不会突然发生，而是需要经过很长一段时间的发展才会出现变化。

　（二）本罪侵犯的第二层法益：未成年女性身心健康

　　本罪所保护的另一个重要法益则是已满十四周岁未满十六周岁未成年女性的身心健康，具体又可分为身体健康和心理健康。身体健康主要是因未成年女性生殖器官发育的不成熟，导致性行为本身对其身体造成的伤害。除了对身体生殖器官的伤害，过早地发生性关系特别是与对其负有特殊职责的人员发生性关系，更会对未成年女性的心理健康造成重大危害。这种心理危害主要来源于两个方面：一方面，当行为人利用自己的优势地位给未成年女性造成心理强制时，这种强制性本身会对未成年女性心理造成伤害。另一方面，即便该年龄段未成年女性自愿发生性关系，社会公众对未成年女性与特殊关系人发生性关系这样一种违背伦理道德的行为的负面评价，也会使该未成年女性出现社交困难、自卑、抑郁等问题。

　　具体来说，就强制性对未成年女性造成的心理影响而言，当行为人对已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性负有特殊职责时，二者之间天然地将产生一种权力差，这种权力差很可能成为强者剥削弱者的工具。特别是一些行为人会以身体伤害、公开羞辱或遗弃作为威胁，来强化这种优势。相较已满十四周岁未满十六周岁未成年女性，负有照护职责的成年人在知识量、经济地位、政治地位等方面均具备优势地位。这种教师与学生、监护人与被监护人等之间明显存在的权力不平等关系又被称为“权威关系”，或者被称为“信任关系”，在这种关系中未成年人明显处于弱势地位，其正确理解或抵抗自己与处于优势地位的权威关系人的性行为，需要比正确理解和抵抗普通性行为具备更高的能力。特别是在目前大众普遍的认知中，总是赋予成年人比孩子更高的信任度。如果该成年人在社会中还有一定的成就，那么，二者之间的信用差距将更为悬殊；不论乱伦行为对孩子产生多大的毒害，家长始终手握绝对的权力和信任，这是他们的专利。这就产生了一种矛盾，明明是被害者的未成年女性，因无法独立，为了避免非议或维护家庭完整反而会选择替加害者掩饰。但被伤害的愤怒、悲伤需要得到发泄，许多被害者出现了自我攻击行为。年幼的受害者甚至会认为“这一切都是我的错”，促使他们产生强烈的自我厌恶感和羞耻感。除此之外，另一种伤害则来自于社会大众的负面评价。在我们的社会文化以及社会大众的认知中，与对自己负有特殊职责的人员发生性关系是一种伦理禁忌。而当这种乱伦行为发生时，不可避免地会遭受来自社会大众的非议。这些长时间处于社会负面评价中的未成年女性，即使长大后都无法摆脱自己“无能、无用、罪孽深重”的自我认识。进一步，则产生人际适应能力、性心理调节和情绪问题，包括自我评价过低和有罪感、进食障碍、抑郁、自杀观念及其他心理问题；大多数未成年时期有过乱伦行为的女性，即使成年后仍无法在正常的恋爱中与他人发展亲密关系；对性怀有强烈的厌恶情绪；惩罚自己，将痛苦和愤怒发泄在自己身上；抑郁或因压抑的愤怒和焦虑而产生复发性头痛；有些未成年女性还会沉迷于酒精和毒品，甚至出现自杀倾向。因此，将身心健康作为本罪的保护法益之一，意义重大。

四、对“特殊职责人员”的规范理解

　　除了厘清本罪的保护法益之外，特殊职责的本质与范围也是理解本罪规制边界不可回避的问题。有不少学者已经通过法社会学、伦理学的角度充分论证了为何禁止这些负有特殊职责的人员与已满十四周岁未满十六周岁的未成年人发生性关系，并在此基础上得出了对特殊职责人员的判断标准。而本文则尝试从本罪保护的法益出发，用法律解释学的方法对“负有照护职责人员”进行规范性理解。

　（一）正面认定：“特殊职责人员”的身份认定不以行为时具备为必要

　　较为典型的观点认为，对行为人与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性在发生性关系时是否必须具备特殊身份的问题，两者之间是否具有特殊关系，行为人是否对于未成年女性负有照护职责，应该以行为时为准。换言之，行为人需要在这种特殊关系存续中，利用特殊职责所产生的优势地位而与低龄未成年人发生性关系，才能构成本罪。如果行为人曾因监护、收养、看护、教育、医疗等原因对未成年女性负有特殊职责，但发生性行为时，这种特定职责已经不复存在，则并不符合本罪的构成要件。本文认为此种观点过于片面，且不当缩小了本罪的犯罪圈。从本罪保护的法益出发，即使发生性关系时行为人对法条所规定年龄段的未成年女性已经不具备特殊身份，但仍然严重侵犯本罪所保护的社会伦理道德，以及未成年女性身心健康这两种法益，也应当构成犯罪。具体而言，通过对法律明确规定的几种特殊职责分类后可以发现，特殊关系的产生可以分为因血缘而产生的关系，以及因法律或合同而产生的关系。就社会伦理道德来说，一方面，在因血缘产生的身份中，只要两个人有血缘关系，不论双方的年龄、职业或社会地位如何，双方发生性关系的行为都是被社会大众所无法接受和容忍的乱伦行为。而且，这种社会伦理的否定性评价的产生或消失并没有明确的时间节点。例如，不论女儿年龄有多大，在社会公众的观念中，是无论如何都无法接受其与自己的父亲发生性关系的。换言之，因血缘产生的关系是终身的，无论行为人与该女性发生性关系时，对其是否还负有监护、收养等职责，双方发生性关系的行为都侵犯了社会大众的伦理道德观念。

　　另一方面，在因合同或法律而产生的特殊关系中，虽然其中蕴含的伦理禁忌不如血缘关系，但在我国的文化背景下，当其中一方是未满十六周岁的未成年人时，双方发生性关系的行为在社会大众的观念中同样也违背了基本的伦理道德，即使是未成年人主动愿意与之发生性关系，成年人一方也有义务主动拒绝。以教师为例，“天地君亲师”是我国古代儒家祭祀的对象，我国的传统文化认为，“一日为师，终身为父”，教师的职责在于传道授业解惑，其社会地位或者说是大众对其赋予的期望，实际上与未成年人的父母一样。当作为师长的一方与自己的未成年学生发生性关系时，不仅违背了社会公众赋予老师的期望和任务，而且双方发生性行为将导致人际关系的混乱，破坏社会正常的运行秩序。仍然以前述教官与未成年女学员发生性关系为例，从二人的关系来看，教官与学员的关系相当于教师和学生。一方面，在社会公众的期望中，教官的职责是给予学员训练指导，与学员发生性关系的行为完全违背了公众的期望。另一方面，在我国社会文化背景下，教官的社会地位实际上与教师类似，与自己的未成年学生发生性关系严重背离了我国文化中尊师重道的传统。因此，这种行为难以获得社会大众的认可。

　　就已满十四周岁不满十六周岁未成年女性的身心健康而言，不论行为人与之发生性关系时是否具备特殊身份，都会对其身心健康造成损害。就身体损害而言，与成年女性相比，已满十四周岁未满十六周岁未成年女性的子宫、卵巢等生殖器官的发育尚未成熟，在该年龄段内发生性关系对未成年女性生殖器的损害是一个客观事实，不因其是否自愿主动等主观因素而发生改变。此外，传播性疾病也是身体损害的内容之一。国外已有研究表明，“十几岁的女性少年患性病的人数是同龄男性的两倍多，而原因之一是成年男性与十几岁的女性少年性交的发生率较高”。就心理健康而言，因为本罪设立的一个初衷即在于防止成年人利用特殊职责产生的优势地位，对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性造成内心恐惧甚至是依赖，而与之发生性关系。因为未成年女性心理发育的不成熟，一方面，其性观念、择偶观念等会因过早发生性行为产生偏差；另一方面，由优势地位而产生的隐性强制会导致部分未成年女性产生抑郁、性冷淡等心理健康问题。并且，这种因优势地位而产生的隐性强制不会因某一时间节点的到来而突然消失，例如，被家暴妇女内心的恐惧不会在离婚判决生效的那一刻就马上消失，孩子对亲生父母的依赖也不会因为被领养手续的完成而立刻转移至养父母。因此，即使行为时行为人与该未成年女性不具备形式上的监护、收养、照护、教育、医疗等关系，也不能就据此得出行为人不构成本罪，而是应该立足于本罪的保护法益，实质考察行为时行为人是否仍能够对该未成年女性产生造成损害其身心健康的影响。除行为人利用优势地位对未成年女性身心健康造成的损害外，由于该行为对社会伦理的违背，而产生的社会公众对这一行为甚至是行为双方的负面评价，对未成年女性造成的身心伤害也不容小觑。即使双方发生性关系时行为人已经不具备特殊身份，但一方面，过早发生性行为这一事实本身就与我国社会公众的普遍认知不相符，特别是在一些封闭落后的地区，未成年人与他人发生性关系被视为一种不光彩的事情，生活在这样一种充斥着流言蜚语的环境中，很容易导致已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性过早辍学，甚至过早结婚生子。另一方面，与负有特殊职责的人员发生性关系通常被社会大众视为乱伦行为，而不论行为时行为人是否具备特殊身份，因实施乱伦行为而对未成年女性产生的负面评价，甚至比过早发生性行为还要严重。背负社会的否定评价以及在这种歧视性眼光中长期生活，必定会损害已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性的心理健康，极容易产生抑郁等一系列心理问题。即使该未成年女性是基于爱慕或钦佩而主动自愿与行为人发生性关系，这种由社会的负面评价带来的身心损害也会产生，因此，即使已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性自愿主动，行为人也有义务予以拒绝，否则也构成本罪。

　　此外，从文义解释的角度而言，将负有照护职责人员性侵罪理解为正在及曾经负有照护职责的人员也是合理且合适的。《刑法修正案（十一）》对本条款规定的用语是对已满十四周岁未满十六周岁未成年女性“负有”监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，而非“正在负有”监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。如果仅就法条用语进行分析，完全无法得出立法者将特殊关系的存在与否限制在行为时。反而，从文义解释的角度出发，只要具备这几种关系即可，不考虑时间段的问题，也不考虑持续性问题，可以为特殊职责人员划定最大的范围。不管是在关系存续期间，还是在关系终结期间，不管这种关系是持续性的，还是一次性的，仍持续还是已经终结，均认为行为人与该年龄段女性间存在特殊职责。如此可能会有学者指出这种观点过分扩大了犯罪圈，但并非如此。本文并非认为只要行为人曾经具备特殊身份，那么，由此身份而产生的影响就会伴随该未成年女性终身，只是反对以时间点为条件过于限制本罪的适用范围，主张摒弃时间因素的影响，以行为是否侵犯了本罪所保护的社会伦理道德，以及已满十四周岁未满十六周岁未成年女性的身心健康为判断标准。

　（二）特殊例外：行为时行为人因不具有特殊身份而不构成犯罪的情形

　　尽管本文认为，特殊职责人员构成本罪不以行为时仍与该未成年女性具有特殊职责为必要条件，但这也并不意味着认为行为人的特殊身份对该未成年人的影响都能够持续终身。从实质解释的角度出发，若行为人在行为时已经失去特殊身份很长一段时间，完全无法对该未成年女性产生实质影响的，不构成本罪。另外，如果行为人对该未成年女性只是临时、偶尔地负有特殊职责，那么，法官必须根据个案情况实际分析是否实质上侵犯公民的伦理情感以及该年龄段未成年女性的身心健康。

　　首先，在第一种情形中，虽然行为人曾经负有特殊职责，但如果行为时行为人已经脱离相应的特殊身份相当长一段时间，那么，这一行为是否构成犯罪要分两种情况讨论。若行为人所负的特殊职责是由于血缘关系和法律关系而产生的，如对未成年女性负有监护、收养职责的父母、养父母，以及其他具备血缘关系的行为人，那么，由于血缘关系具有连续性和不可更改性，不论行为时行为人脱离特殊身份有多长时间，都构成本罪。因为禁止乱伦最主要的就是禁止有血缘关系的行为人之间发生性关系，这是最不为公众所接受的一种行为，特别是有血缘关系的长辈与晚辈之间的性行为，不论行为人脱离特殊身份有多长时间，首先就侵犯了禁止乱伦的伦理道德，其次未成年女性都会因为实施了违反伦理的行为而遭到负面的社会评价，并由此产生心理影响。因此，只要具备血缘关系与已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性发生性关系就构成本罪，而不论其他。另外一种则是由合同关系而产生的特殊职责，如教师、医生、教官等，当行为时距离合同结束已经经过了相当长的一段时间，且行为人也没有利用曾经的身份所带来的影响力，那么，就不宜认定为犯罪。考虑到现实情况，对时间长短的判断可以未成年女性的学习阶段为依据。以实践中相对常见的教师和学生发生性行为为例，若一个进入高中的未成年女性出于爱慕自愿与自己的小学教师发生性关系，尽管师生恋目前并没有被广泛接受，但在这种间隔时间过长且行为人已经不具备影响力的情况下，对比于有血缘关系的情况，无论是对社会伦理道德的侵犯，还是对未成年女性身心健康的侵犯都没有那么严重，可以认为情节显著轻微危害不大，从而不认定为犯罪。所以，“特殊职责人员”的身份认定不以行为时具备为必要，意思就是排斥绝对化，避免“一刀切”，而是需要进行实质性的认定，从而避免犯罪圈无限扩张。

　　其次，在第二种情形中，当特殊职责是因为合同关系而产生的，且行为人只是暂时性地或偶尔对一个已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性负有特殊职责，并且，之后很快就失去了特殊身份，那么，法官就需要根据个案情况从实质上分析行为人是否侵犯公民的伦理情感及该年龄段未成年女性的身心健康。例如，大学生利用假期给未成年女性当家教，在家教结束一段时间后与曾经辅导过的未成年女性发生性关系的情况，就不宜直接认定其构成本罪。一方面，正如影响力的产生需要一段时间的积累一样，短时间的教育、医疗也很难对未成年女性产生类似于威胁、强迫等隐性的强制。特别是在双方年龄相差不大且未成年女性出于自愿的情况，从社会公众的角度来看，对这种情况也并非完全无法接受。另一方面，类似于大学生家教这种非职业性教师，其所面对的往往是单独一两个学生而不是一群学生，从一般预防和特殊预防必要性的角度来看，也没有必要将这种情况认定为本罪。

五、结语
　　性侵未成年人是严重的刑事犯罪，历史地看，我国针对性侵未成年人的犯罪秉持了从严从重打击的思路，主要体现在两个方面：一方面，密织法网，将更多的性侵未成年人的行为纳入犯罪圈；另一方面，提高性侵未成年人犯罪的法定刑。从这个方面划分，增设负有照护职责人员性侵罪是密织法网的体现，将形式上“同意”，而实质上对未成年人产生的“隐性强制”性侵手段纳入犯罪圈，体现出立法技术水平的显著提升，有助于更加全面实质地保障未成年女性的合法权益。当前理论学者在针对本罪进行分析时，主要关注了形式上的“规定”，将形式身份作为理解本罪的根基，这会严重限缩本罪的犯罪圈，一些情形下也会不当扩大犯罪圈，这都导致本罪的立法目的不能被恰当全面落实。本文站在更切实保障未成年女性身心健康成长的立场上，从实质解释的角度重新厘定“特殊职责人员”的范围，进一步勘定本罪的犯罪圈。在解释本罪时，本文同时兼顾了罪刑法定原则的实质内涵，不局限于形式化的文字表述，而是探讨本罪背后所保护的法益，最终确定了“特殊职责人员”的认定规则，期望有助于实践中本罪更快速准确的适用。然而，从比较法的角度思考，目前我国针对性侵未成年犯罪的立法仍存在不足之处，例如目前负有照护职责人员性侵罪的保护范围仅限于已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性，对已满十六周岁未成年女性的保护力度不足。这或许是出于与《民法典》的规定相衔接的目的，又或许是认为已满十六周岁的未成年女性的身心发育已经相对成熟，因此，并没有将已满十六周岁的未成年女性纳入保护范围。但是，考虑到现实中绝大多数已满十六周岁未满十八周岁的未成年女性仍处于高中阶段，生活的环境仍然相对封闭，并没有足够的社会阅历抵御教师、监护人等特殊职责人员的影响，因此，站在更全面保护未成年女性权利的立场上，未来立法有必要将本罪保护的女性群体范围扩大至未满十八周岁的未成年女性。对弱势群体的特殊、优先保护是宪法的基本原则，对未成年人的保护道阻且长，期望有更多的 向未成年人保护倾斜，相信未成年人的明天会充满希望。