本 期 目 录

01  致辞环节

02  主题演讲

03  专题研讨一：“私服”“外挂”刑事案件的司法实务问题

04  专题研讨二：涉深度链接刑事案件的司法实务问题

05  专题研讨三：侵犯著作权罪中违法所得的认定问题

06  会议总结

  在世界知识产权日（4月26日）到来前夕，中国刑法学研究会于2023年4月20日在上海社会科学院总部小礼堂举办了第五期实务刑法论坛。上海社会科学院法学研究所、上海市检察机关司法案例研究基地、上海市杨浦区人民检察院、腾讯公司共同承办论坛，北大法宝学堂提供技术支持。

  本期论坛以“数字经济时代著作权刑事保护司法实务”为主题，针对目前司法实践中争议性较大的网络著作权犯罪刑法适用的实务问题进行了深入探讨与交流。论坛设主旨演讲环节，嘉宾围绕侵犯网络著作权案件的司法实践、国际贸易协定中著作权刑事保护、网络著作权刑事司法保护等主题进行演讲。论坛主题研讨围绕三个专题研讨展开，专题研讨一的主题是“外挂”“私服”刑事案件的司法实务问题，专题研讨二的主题是涉深度链接刑事案件的司法实务问题，专题研讨三的主题是侵犯著作权罪中的违法所得认定问题。考虑主题研讨所涉问题技术性较强，本期论坛采取“技术引介+法律研讨”模式，邀请技术专家对相关技术问题进行简要介绍，现场搭建黑产治理研究实验室，复现黑产技术方式，实现法律研讨与技术原理的交融互动，取得良好效果。

  本期论坛彰显理论联系实际的强大生命力，引发社会各方的高度关注。来自各地公检法机关和高校科研机构的120余人现场参加论坛，通过网络在线观看论坛直播的超过65万人次。中央电视广播总台“央视频”、中新社、新民晚报、上海法治报、劳动报、上海日报、上海电视台等对论坛进行了报道。

论坛主持

周加海

（最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长）

  尊敬的各位专家、同志们，大家上午好！经报贾宇会长同意，今天，举办第五期“实务刑法论坛”，本期论坛的主题是数字经济时代著作权刑事保护的司法实务问题。大家知道，再过几天，4月26日将迎来世界知识产权日。选择这样一个时间举办本期论坛，有向世界知识产权日献礼的考虑。希望也相信能在各位专家的大力支持下、在大家的共同努力下，我们一定能实现献礼的目的、达到献礼的成效！

下面，请允许我用几分钟时间，先就本期论坛选题的主要考虑、研讨的主要问题、论坛的议程和形式，向大家做一个汇报和介绍。

  本次论坛聚焦数字经济时代著作权的刑事保护，主要是出于以下几点考虑：一是保障促进数字经济高质量发展。党的二十大报告提出，“加快发展数字经济……打造具有国际竞争力的数字产业群”。为加快数字中国建设，国家出台了《数字经济发展战略纲要》，从国家战略层面谋划推动数字经济发展。我国数字经济已经连续多年位居世界第二，是名副其实的数字经济大国，要进一步做强做优数字经济，实现数字经济高质量发展，应当要强化相关法律保护与规制。二是强化知识产权司法保护。习近平总书记强调，“创新是引领发展的第一动力”“保护知识产权就是保护创新”。加强知识产权保护，司法机关责无旁贷、重任在肩。同时，实践反映，在网络空间虚拟性和著作权非物质性的综合作用下，网络时代，著作权受侵害的风险加大，侵权人侵权成本更低而非法获利更大，权利人维权更加困难。需要针对实践反映的问题，有针对性地加强研究，给权利人依法提供有效、高效的法律救济，真正担起保护、激励创新的重任。三是确保法律准确统一有效实施。《刑法修正案（十一）》等相关法律的制定和修改，进一步强化了对知识产权、特别是著作权的保护力度，解决了一些长期困扰司法实践的难题，同时新的法律规定生效后，也不可避免地带来了一些需要进一步明确含义、界限的新问题。就相关问题展开研讨，既是回应司法实践需求的需要，更是确保法律准确统一有效实施的需要。

  著作权刑事保护涉及面较广，本期论坛将聚焦数字经济时代互联网背景下涉著作权保护刑事法律适用的三个问题：一是“外挂”“私服”刑事案件的法律适用问题；二是涉深度链接刑事案件的法律适用问题；三是侵犯著作权犯罪中违法所得的认定标准问题。

  本期论坛是中国刑法学研究会举办的第五期实务刑法论坛。经过前期的探索实践，我们在论坛举办形式方面的经验不断积累，为本期论坛筹办奠定了好的基础。比如，大家反映，第四期论坛安排的主题演讲效果比较好，本期将继续安排主题演讲环节；实践证明，开放论坛直播，一方面可以吸引更多法律人士包括社会公众关注、思考相关问题，另一方面也能督促参与研讨的各位专家，包括我本人，做更加认真的准备，综合“效益”更大，因此本期论坛继续开放直播。此外，考虑本期论坛所讨论的问题技术性较强，我们在开展法律层面的研讨之前，专门安排了技术引介环节，请技术专家向法律同仁简要介绍技术原理，避免“法律和技术自说自话”，力争实现法律与技术的有机融合。特别值得一提的是，本期论坛是实务刑法论坛自创办以来首次线下举办，面对面交流既能让研讨更加深入，也能更加增进我们的学术情谊，成果一定更多、效果一定更好！

  本期论坛由上海社会科学院法学研究所、上海市检察机关司法案例研究基地、上海市杨浦区人民检察院、腾讯公司共同承办。四家单位为论坛筹备、研讨材料准备做了大量工作，谨此特别感谢。此外，北大法宝学堂为本次论坛提供了技术支持和相关协助，一并表示衷心感谢。下面，隆重介绍出席论坛的专家、嘉宾（略）。感谢大家贡献智慧！今天还有不少法律同仁在线收看直播，也感谢大家对实务刑法论坛的持续关注与支持！

  现在请会议承办方之一的上海市杨浦区人民检察院检察长康强同志致辞！

论坛致辞

康 强

（上海市杨浦区人民检察院检察长）

  尊敬的周主任、宋主任，尊敬的各位领导、专家学者，各位同仁，大家上午好。感谢中国刑法学研究会主办第五期“实务刑法论坛”。在这个“最美人间四月天”的时刻，在建筑充满古色古香、别具深厚文化底蕴的社科院里，我们杨浦检察院非常荣幸能与社科院法学所等单位共同承办此次研讨会。在此，我谨代表杨浦检察院向出席今天会议的各位领导，各位专家学者表示衷心的感谢！

  党的二十大提出要“加强知识产权法治保障”“坚持创新在我国现代化建设全局中的核心地位”，对新时期知识产权保护工作提出了新的要求。随着数字经济的蓬勃发展，知识产权已成为发展的核心竞争力。创新创造是数字经济的灵魂，而著作权作为知识产权的重要组成部分，更是保障数字经济健康发展的基础。数字经济的迅猛发展给著作权保护也带来了许多新挑战、出现了许多的新问题。为此，针对目前司法实践中争议性较大的网络著作权犯罪刑法适用的实务问题开展深入研究，对有效治理数字经济时代著作权的侵权行为，更好推进数字经济的健康发展有着重要意义。

  近年来，杨浦区检察院紧紧围绕市检察院、杨浦区委的工作部署要求，积极推进知识产权检察职能统一履行试点工作，探索发挥综合性司法保护整体效能，为“创新杨浦”向“创智杨浦”转变、为杨浦持续推进“四高城区”建设提供有力检察保障。区检察院通过设立知识产权检察办公室，深化推进知识产权检察一体履职，办理的多起假冒名牌、侵犯商业秘密的案件获评最高检典型案例和本市保护知识产权典型案例。同时，充分发挥区域优质院校、科创园区“双聚集”优势建立“检、校、园”知识产权司法保护战略合作模式；与区公安分局、区委宣传部等单位联合签署《加强知识产权司法、行政协同保护合作协议》《加强版权保护合作备忘录》等文件，建立起司法、行政知识产权协同保护联盟和版权合作保护联盟，全力维护权利人合法权益。就在几天前，我院还在杨浦湾谷科技园区成立了“知识产权检察工作站”，主动对接企业知识产权法律需求，全方位提供优质高效的法律服务，进一步为加速构建区域知产保护大联盟贡献积极力量。

  各位领导、各位专家学者，本次论坛的举办正值世界知识产权日来临之际，国内知名专家学者和业界精英齐聚一堂，共同探讨如何加强著作权保护，推进数字经济的健康发展。我们期待，在这里，大家可以分享各自的研究成果和经验，探讨未来著作权保护的趋势和策略，为数字经济的可持续发展作出积极贡献。鸟语花香春满园。预祝本次研讨会取得圆满成功！谢谢大家！

主题演讲

  主题演讲由上海社会科学院法学所副所长李建伟主持。

侵犯网络著作权案件的司法实践与思考

张玲玲

（最高人民法院民三庭员额法官）

  尊敬的各位领导、各位嘉宾上午好，非常荣幸参加今天的论坛。根据工作安排，我今天结合知识产权审判实践工作从司法实践的基本情况、司法实践的最新发展以及我个人办案的体会和思考与大家进行分享交流。

  关于司法实践的基本情况，首先请大家看一组数据，近三年全国各级法院受理侵犯著作权类民事案件的总体体量很大，20、21年都在30多万件以上，22年是25万件左右，呈现出下降的表现，是否有此趋势还要看23年的案件统计。在刑事案件中侵犯著作权类案件整体数量并不是很多，近三年来看，基本上在300件左右，21年达到了峰值333件，其中包括侵犯著作权罪以及销售侵权复制品罪这两个罪名。在侵犯著作权的民事案件中，侵犯网络著作权的案件比例非常大，虽然没有准确数据，但根据以往司法实践来看，能占到90%左右。从这些案件来看，侵犯著作权类民事案件主要体现出以下三个特点：一是数量多；二是技术性很强，很多网络技术包括AI技术、NFT等的发展，都已经在司法实践中有所体现，比如区块链、深度链接、私服、外挂都在侵犯网络著作权案件中大量出现；三是类型新。这主要表现在作品保护的对象新，什么样的作品能够称得上著作权意义上的作品，比如前段时间争议比较大的长短视频之争；其次是作品保护的主体新，目前关注非常热的就是人工智能形成的作品，也就是AI能不能作为主体或者如何给它保护的问题；三是传播途径新，各类链接性质如何认定，他们在案件中的表现形式各不相同，应用的技术也不断变化。

  接下来向大家介绍一下在侵犯信息网络传播权案件中涉及到的链接表现形式。一般情况下正常链接有标识来源网站，在作品来源处点击时会有一个跳转过程，有的通过缓存方式，有的通过直接转接到来源网站的方式。播放的时候如果来源网站有会员要求，还会要求进行会员登记，同时使用来源网站的播放器。播放作品时会完整呈现来源网站的相关特征，例如，广告、水印、弹幕等没有任何改变。同时对于作品内容来说是未做删减、添加和修改，这是一个全链条的正常链接。这些环节当中缺少哪一个部分或者哪几部份有可能会构成侵权呢？实践当中这是很多案件要查证的基本事实，也是审理案件的难点问题。《信息网络传播权保护条例》当中构建了避风港原则以及通知删除程序，给正常链接一个基本保障，从而保障互联网的互联互通。

  接下来介绍一下目前司法实践当中构成侵权的一种典型表现形式。以《道士下山》为例，在播放页面可以直接点击播放按钮进行播放，播放过程中会显示“乐视”超清，表明这是乐视的播放软件。但是这个网站本身并不是乐视网，而是聚合视频点播平台，播放当中没有任何广告，也不需要会员登录，就可以直接播放内容。通过证据显示，抓取后台数据包，可以看到来源网站为乐视，这是整个案件呈现的事实状态。这个情况是否构成信息网络传播权侵权呢？实践当中颇受争议。一个是因为不断变化的作品形式，首先要判断主张保护的对象是不是著作权法要保护的客体。二是侵权形式不断发生变化，所以判定过程当中存在诸多难点。既往十多年来涉及到信息网络传播权的案件，一直存在着多种标准之争。最初我们对于互联网，包括链接的认识处于初级阶段时，有服务器标准和用户感知标准两种。2000年初的时候手机彩铃案件以及歌曲点播等侵权行为，当时基于对链接技术认识的水平在司法实践中主要探讨用用户感知标准还是服务器标准来认定涉案侵权行为。因为在普通消费者或者权利外观状态来看，链接提供的就是一个直接提供作品的行为，所以当初很多案件适用的是用户感知的标准，直接判定信息网络传播权的侵权。后续随着我们对技术的不断深入理解和相关证据的提供，我们发现很多提供内容的行为实际上是通过深度链接或者定向链接的方式来提供他人服务器上的作品。于是出现了服务器标准来进一步修正用户感知标准，特别是2002年出台司法解释后，很多主流观点都倾向于用服务器标准。这一标准是以传播源这样的根本视角来判断内容是否由其提供到互联网上，并在互联网上进行传播。但是随着深度链接的进一步发展，特别是聚合平台的出现，司法实践当中又逐渐出现了实质性替代标准和法律标准。之所以出现这些标准，更多的是对于前期用户感知标准和服务器标准的进一步修正和完善，主要是通过举证责任的分配进一步调整案件中双方当事人的利益。实时性替代标准对当时的服务器标准有进一步深化的过程，我们在很多案件中会发现通过深度链接等方式，传播人不需要购买传播作品的信息网络传播权，直接通过技术手段抓取来源于正版网站的相关作品。但是这种情况下如果我们还适用服务器标准，可能很难将它规制到直接侵权的范畴，有些案件就会出现用实质性替代的标准进行论理。法律标准更多又回归到了民法侵权的判定思维上，从行为的表现形式以及主观过错等角度判断是否构成侵权。民事案件有举证责任随着案件发展发生转移的情况，所以这类案件中我们论理可能有一些不同的角度，但是最终结论基本上都是对这种不正当的侵犯行为予以规制。基本都判令停止侵权以及赔偿，这和刑事认定有很大的区别。

  随着司法实践地进一步发展，目前我们对于深度链接这类侵权行为已经形成了基本的审理思路，主要是要区分作品来源于有授权网站还是其他无授权网站这两种情况。目前司法实践中很多当事人自己也会进行梳理，如果他们发现侵权行为本身是进一步深度链接到获得授权的网站，一般也不会再选择信息网络传播权直接侵权的诉讼方式，很多会通过破坏技术措施或者不正当竞争这样的案由，法院对这类案件审理也是通过对相关证据的审查，特别是被告的举证来查证相关的产品是由哪一方提供到服务器或者置于互联网上的。如果来源网站没有授权，这种情况下还要做进一步地查证，来源网站和被诉侵权行为方网站之间是否存在关联关系。如果有关联关系，倾向于认定为直接侵权，这可能是自己私设了一个无名网站，通过ICP备案可以查证相关情况。但是如果现有证据不能证明来源网站和链接网站存在着法律上的联系，更多倾向于主观上有过错，也就是明知道播放的相关作品处于热播期，还进行链接，则主观上存在过错，从帮助侵权的角度认定共同侵权，两种认定方式本身对于法律责任确定没有本质上的影响。现在来看，涉及到信息网络传播权民事案件审理主要围绕着侵权行为认定和主观过错认定。

  接下来向大家介绍司法实践的最新发展。《著作权法》刚刚修改，对于信息网络传播权修法过程当中曾经有两种建议。一是划清界线，将信息网络传播权和广播权进行一个清晰地界分；一种思路是修改信息网络传播权，将其和相应规定进行统一，使得这种获得权利本身修改为获得可能的权利，这样可能涵盖面更广。另外一种修改方式是将广播权进行进一步修改，将有线、无线传播各种方式都纳入广播权。二是信息网络传播权与广播权二合一，将两种权利修改为向公众传播的权利。最终《著作权法》采用的是清晰界分的思路，通过修改广播权，而信息网络传播权没有做本质修改，只做了一些文字上的调整。

  关于刑法方面，我主要介绍一下《著作权法》有关刑事犯罪的规定。2010年的时候，《著作权法》对于相关的民事侵权和刑事犯罪都统一规定在第48条当中。2020年修改的时候进行了相关的调整，在第53条中主要规定，涉及到播放、复制或者通过信息网络传播的方式进行的侵权行为纳入到刑事犯罪相关规定中，以此和刑法的规定相呼应。第6项也将故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的行为也纳入到刑事犯罪的领域。第7项是关于主观过错以及进一步的规定。从司法解释和司法政策角度来看，民事领域这几年我们集中推出了一些司法政策和解释。特别是2020年我们先后出台了《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》，其中进一步完善了电子商务平台经营者主观过错的认定、通知、反通知等规定，对于恶意、声明、行为保全也做了进一步规定。2020年9月份出台了《关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》，进一步从规范网络知识产权侵权的角度就几个核心问题做了进一步地明确，特别是对于通知、反通知以及转通知等相关的规定。2020年为了适应《民法典》的修改，将相关司法做了一些逐步调整，修订了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用立法若干问题的规定》。第3条主要规定将作品上传至服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了提供行为。第5条规定，如果网络服务提供者通过提供网页快照、缩略图等方式实质性替代了原作品的传播，也应当认定为提供行为。同时司法解释对举证责任、主观过错认定也做了详细的规定。在刑法的司法解释方面，这些年来连续出台了3部司法解释。其中2004年出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》，专门将通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件等其他作品的行为明确规定为刑法的复制发行行为。2007年的时候出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，进一步对复制发行的数量确定、情节等做了规定。2020年的时候出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，其中第2条规定了署名推定原则。目前大家关注到了我们和高检院正在就《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）向社会公开征求意见，这个司法解释对信息网络传播权犯罪做了很多非常具体的规定。从征求意见稿来看，第9条第4项对于通过信息网络传播数量的认定做了相对比较明确的规定，比如数量合计在五百件（部）以上的，或者实际被点击数达到五万次以上的，或者下载量达到一万次以上的，或者以会员制方式传播，注册会员达到一千人以上等。浏览量、下载量、点击量、会员制这几种方式基本涵盖了目前互联网上传播作品的几种形态。第二个是对于故意制造、进口、向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件构成刑事责任的规定，这两条核心规定目前正处于研究和修改完善阶段。

  最后和大家交流三点我个人的办案体会。第一点是技术发展、商业模式创新与立法滞后情况下如何能动司法，实现公平正义？正如刚才周主任介绍到了著作权犯罪和著作权民事侵权始终是与技术发展紧密相关的，从每一次《著作权法》大的变迁来看，都是伴随着技术的不断变革，同时有商业模式的创新。而我们立法是在各种经济模式、技术发展一段时间涌现出了很多问题，而且有了相对成熟的做法之后，才能通过立法模式进行利益的分配。但是司法是处于第一线的，这种情况下我们怎么在技术发展、商业模式创新和立法相对滞后的情况下能动司法，个案中实现公平正义，可能是需要我们每一个法官在案件当中做出思考和判断的重要问题。目前从各种标准来看，每一个办案法官都在个案中努力地实现个案利益平衡而进行实践探索。我们要把能动司法贯穿新时代新发展审判的始终，刑事案件要坚持治罪和治理并重，企业末端治理、前端治理相结合。民事案件要主动融入国家治理、社会治理，坚持办理一案治理一片，促进实现抓前端、治未病。从目前互联网民事侵权案件来看，相对已经进入一个稳定的时期，相较于前几年我们对于各种标准的争议或者探讨来说，目前通过不断地对裁判文书进行充分说理，已经给社会公众一个较为清晰的指引，大家也能够清楚地感受到目前在网络上想找一个不需要花钱就能看的热播电影和电视剧已经非常有难度了，这是我们民事侵权治理相对较好的社会效果。

  第二点是在著作权领域，创作者、传播者权利保护和社会公众利益保障如何在司法中实现平衡。首先立法要对社会利益进行分配，但是由于立法的相对宽泛以及滞后，具体个案中涉及到创作者、传播者权利保护与社会公众利益协调的问题时应该如何处理，这是每一个民事法官处理著作权案件当中颇为头疼的问题。从我们目前发布的相关司法政策和司法解释的角度来看，我们要在这类案件中始终贯彻依法加强创作者权益保护，统筹兼顾传播者、商业经营者和社会公众的利益，坚持创新在我国现代化建设全局中的核心地位，依法处理好鼓励新产业发展和保障权利合法权益的关系，发挥好权利受让人和被许可人在促进作品传播方面的重要作用，依法保护著作权和与著作权相关的权利，促进新兴业态的规范发展，繁荣社会主义文化，每个法官在个案中都肩负着重要的使命。

  最后和大家分享的问题是在“三合一”机制中如何实现刑民案件裁判尺度统一，更好实现公正与效率。目前由知识产权审判庭统一审理知识产权民事、行政和刑事案件，主要是构建一个符合知识产权司法特点和规律的工作机制和审判体制，不断提高知识产权司法保护的整体效能。目前我们“三合一”模式已经贯彻了很多年，在上海，特别是浦东，1996年率先就开始探讨“三合一”模式，目前已经成为全国的浦东模式。在管辖匹配上看，目前刑民知识产权案件在不断进行调整，趋于统一，已经具备了将刑民案件交由同一法院、同一审判庭审理的前提，接下来是否可以进行刑民合一的合议庭的设置，刑、民审判程序如何衔接、以及对于证据的认定、相关定义的解释等刑、民如何做到统一等问题都关涉到刑、民法律适用统一的问题，需要我们在现实中进一步探讨，构建出案件审理专门化、管辖集中化、程序集约化的现代化审判体系。

  今天我就和大家分享这些，谢谢大家。

国际贸易协定中著作权刑事保护规则及对我国实践思考

宋建立

（最高人民检察院知识产权办公室副主任）

  各位专家学者、各位朋友，非常感谢中国刑法学研究会的邀请以及承办方的努力，让我有机会在这里和各位学习与交流。互联网技术的应用在深刻影响人们的生活和工作的同时，互联网领域的违法犯罪行为也明显趋于增长趋势。我们今天讨论的著作权方面的犯罪，已经成为权利人最为关心的话题，也是社会关注的焦点。从这个意义上讲，这次论坛对于惩治著作权犯罪、净化网络空间、维护权利人的合法权利意义重大。下面我从国际贸易协定中著作权刑事保护的规则、著作权犯罪的案件特点、办理著作权刑事案件的几点体会和思考三个方面给大家做一个汇报。

  第一方面，国际贸易协定中著作权刑事保护的规则。首先向大家介绍国际贸易协定中著作权刑事保护规则的入罪标准，入罪标准在刑法语境下被称为构成要件，包括主观要件和客观要件。关于入罪标准问题，绝大多数国际贸易协定基本上是按照《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）的规定，将这两个要件分别规定为故意和商业规模。下面我从主客观两个方面介绍一下国际贸易协定中关于著作权刑事保护的规则。

  在主观要件方面，从各国签署的自由贸易协定（FTA）、区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）、全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）来看，对主观要件均采用了相同的表述“故意（wilful）”,这与TRIPS协定第61条使用的“故意地（wilfully）”表述是一致的。在中国刑法中，除了“故意”以外，中国刑法在侵犯著作权犯罪中，还将“以营利为目的”作为主观要件，因此，在中国刑法语境下，“故意”和“以营利目的”共同构成侵犯著作权犯罪的主观要件。在客观方面来看，各自由贸易协定中均将侵犯著作权的犯罪客体表述为“商业规模（Commercial Scale）”。如《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）中规定：“对于‘具有商业规模’的蓄意版权或相关盗版至少包括：（a）为商业利益或经济收入目的而从事的行为；及（b）并非为商业利益或经济收入目的而从事的，对版权或相关权持有人与市场相关的利益产生重大不利影响的重大行为。”第二种行为虽然不以营利为目，但是对相关市场造成了重大损害的行为也被纳入侵犯著作权刑事保护的范围。这和中国刑法语境下的侵犯著作权犯罪的规定有所不同，中国刑法语境下故意、以营利为目的与侵犯产品数量规模同时具备的时候，才被认定为侵犯著作权犯罪。在CPTPP语境下，具备主观要件的情况下，只要满足具有商业利益目的或者对相关市场利益产生重大不利影响二者中的其中之一，就可以认定构成侵犯著作权犯罪。我国刑法在侵犯著作权犯罪当中附加以营利为目的的构成要件，实际上限制了CPTPP语境下的商业规模的适用范围，也就缩小了刑事处罚的范围。我国也在积极研究加入CPTPP的问题，也就是说我国加入CPTPP是一个现实需求，修订我国法律中和CPTPP规则不同的工作也正在逐步展开。一个方面预示着未来有关著作权犯罪的构成要件，如以营利为目的可能面临着修改，另一方面RCEP协定和CPTPP协定都在著作权章节当中扩展了客观行为要件的手段和方式，将未经权利人授权突破他人有效技术措施的行为视为侵犯著作权的行为。比如RCPE协定第11章第14条和CPTPP协定18章68条都做了以下类似的规定。特别是CPTPP协定第18章68条规定：明知或有合理理由知道的情况下，未经授权而破坏权利人设置的有效技术防护措施而侵犯他人版权并意图获得商业利益或经济收入的行为，应适用刑事程序和处罚。这预示着我国未来加入相关公约后，著作权犯罪的惩治范围将有所扩大。

  第二方面，向大家介绍一下著作权犯罪案件的三个特点。

  第一，著作权犯罪案件的数量呈小幅增长的趋势。2021年全国检察机关共起诉侵犯著作权犯罪案件297件，占到知识产权刑事案件起诉总数的4.8%；2022年共起诉侵犯著作权犯罪案件322件，占知识产权刑事案件起诉总数的5.9%。从数据的比较来看，侵犯著作权犯罪案件的起诉量逐年在增长。

  第二，涉著作权犯罪多集中在文学作品领域和计算机软件领域。数据显示2021年中国网络文学产业规模达到了358亿元，同比增长了24%。而网络文学盗版现象非常猖獗，仅2021年损失规模就达到62亿元，但相比较著作权刑事案件的数量来看，还要加强打击六还有提升空间。计算机软件领域也是如此，多集中在对游戏软件网络传播权的侵犯，这也是我们今天讨论的主要内容之一，比如私服、外挂等现象日益严重。

  第三，产业发展和技术创新催生新作品类型，司法实践新问题突出。比如前段时间热议的体育赛事画面保护的问题，究竟是否享有著作权，以及采用何种路径进行保护，实践当中就出现了最开始由《反不正当竞争法》保护到《著作权法》和《反不正当竞争法》交叉性保护再到最后的以《著作权法》保护为主流的观点。再比如，技术含量高的犯罪手段不断涌现，高技术应用成了侵犯著作权犯罪的主要特征。对于高技术应用侵犯著作权的犯罪存在收集、提取固定电子证据的难度增加，要求较高的技术支持等问题，这也成为办理此类案件的难点之一。

  第三方面，和大家谈一下关于办理著作权案件的几点思考。

  互联网时代涉及产业发展的著作权保护领域在不断拓展，新类型案件涉及重大法律标准创设或者改变，需要把握科技和行业发展的大势，更多从宏观层面考量，避免陷入法律适用的机械主义和简单地套用法条，才有助于取得微观和具体个案的良好法律效果和社会效果。

  第一，关于游戏外挂案件的认定与处理问题。首先游戏外挂具有社会危害性，游戏外挂通过侵犯他人著作权的方式给部分玩家带来了刺激和兴奋的感受，但其破坏游戏规则，严重影响游戏的公平性，使其他玩家无法与使用外挂的玩家进行对抗，造成了部分玩家失去兴趣而离开游戏，网络运营商也逐步失去市场份额。其次，游戏外挂具有侵犯著作权的客观行为表现。游戏外挂与私服不同，一般来说私服是复制网络游戏源代码的全部内容，成为盗版的网络游戏。游戏外挂只是复制权利人网络游戏中的部分内容，未经著作权人许可擅自使用了网络通信协议，实际上是突破了网络游戏技术保护措施的行为。再次，将网络游戏外挂案件的性质认定为侵犯著作权罪符合法律规定。基于对网络外挂程序技术原理的分析，外挂程序实际上是作弊程序，其运行的基本原理均为通过破坏相应技术保护措施实现作弊目的，“突破技术保护措施”是其本质属性。基于此，认定网络外挂程序符合《刑法修正案十一》的规定并无问题。因此，将网络外挂程序案件的性质认定为侵犯著作权罪符合法律本意。最后，对于单纯购买外挂程序牟利的行为怎么评价？有一种观点认为可以评价为销售侵权复制品行为，实践中行为人使用游戏外挂雇佣多人操控多台电脑，使用多个游戏账号，刷取游戏奖励，并通过特定渠道以低价售给其他游戏玩家并从中牟利。上述案例中的行为人购买游戏外挂程序的目的是不同于一般的玩家的自我消费和体验，而是运用外挂程序获取游戏奖励再销售牟利的行为，对这种单纯的销售行为可以考虑适用销售侵权复制品罪予以认定。

  第二，权利交叉案件的性质认定和处理。知识产权往往涉及权利和公共利益平衡的问题，而权利交叉带来多重或双重保护，不利于维护利益平衡。实践中同一侵权行为侵害不同知识产权的案件并不少见，由此带来的法律冲突和利益平衡就更为复杂。比如被控侵权产品既侵犯商标权又侵犯著作权，该如何定性和处理？是以想象竞合择一重罪处罚还是以不同罪名数罪并罚？某知名企业对其生产的动漫玩具产品，既享有动漫玩具产品的商标权又享有其著作权，被告人为了牟利私自生产该动漫玩具产品。辩护人意见指出一部分产品贴附了注册商标，一部分产品没有贴附注册商标，因此应该以侵犯著作权罪认定，而不能用数罪并罚。对这类案件还是要根据案件事实区分不同的知识产权侵权类型，认定相关的罪名。首先对于贴附了注册商标的产品而言，显然是侵犯了商标权。如果该动漫玩具又符合著作权的保护特征，这一行为的社会危害就比较严重，又构成侵犯著作权犯罪。对这种行为同时触犯了数罪，所以应当适用想象竞合，择一重罪处罚。而没有贴附注册商标的动漫玩具可能构成侵犯著作权犯罪，对这两种情形要综合权衡来看，一般还是应当以数罪并罚进行处罚。另外如果计算机软件在构成商业秘密的同时又符合作品要求的，也构成权利竞合。民事案件中权利人可以选择其中任何一种权利寻求法律救济，而在刑事案件当中既可能构成侵犯商业秘密罪，也可能构成侵犯著作权罪，这个时候要考虑是否符合想象竞合犯的情形。可以在比较侵权行为的性质、受侵害程度、情节严重等因素后，择一重罪处罚。

  第三，准确认定作品“独创性”，是办理著作权犯罪案件的前提和基础。从世界范围来看，著作权的立法基本上分为著作权体系和版权体系之说。版权体系特别是美国版权理论与实践对我国的影响比较大。实践中对于独创性的判定标准更接近于版权体系中的“额头流汗”理论，而非著作权体系中比较高的判断标准。简而言之，独创性判断应当坚持独创性有无，而不是独创性高低。实践证明著作权的人格权属性是逐渐淡化的，而对于财产属性和商业属性在不断强化，著作权保护对于新技术、新业态、新商业模式的发展起着不可比拟的作用。一些地方司法机关办理著作权犯罪案件并不太多，对于著作权权属是否成立或者被告人提出的被控侵权产品享有著作权抗辩，过度依赖专家意见，而忽视了司法人员对专家意见的审查，这也是办理此类案件的难点。我个人认为，著作权刑事案件的办理还需要引入民事案件审理中权利确认和侵权判断的审理逻辑。也就是说首先要审查权利是否成立，然后再将被控侵权产品和著作权进行比对，确定是否符合“接触加实质近似”的侵权判定标准，再根据该行为是否严重到要予以刑法处罚，再结合相关的量刑情节做出判决。

  在著作权刑事案件中比对著作权人作品和被控侵权作品之间的近似程度，是违法性评价的关键。在一般民事案件中主要是以接触+实质近似作为侵权判断的标准。这里的实质近似，我理解是指权利人作品独创性部分很大程度上被模仿或者抄袭。而在著作权刑事案件当中民事侵权判断的标准仍然适用，但在作品近似性判断上似乎还是要达到“实质相同”，也就是说权利人作品的独创性部分基本是原封不动地被模仿或者抄袭，近乎于等同。之所以这么区分，主要是有助于厘清著作权民事案件和刑事案件的界限，有效发挥不同法律责任的功能和目的，避免刑法惩治范围的过度扩张。

  具体而言，在涉及文学作品领域的刑事案件中，比对著作权人作品与被控侵权作品之间的复制比例就特别重要。复制比越高，侵害作品独创性的可能性越大，但是比对结果在刑事案件当中还是应该达到实质相同的程度，这样才能纳入《刑法》的规制范围。而比对结果达到实质近似的，还是要承担民事责任和相应的行政责任。另外，对于侵犯涉及计算机软件作品的刑事案件，复制比例关系不再是唯一考量的因素，比对源代码程序之间实质相同是关键，但仍然要体现权利人作品独创性被复制程度需达到实质相同。

  最后和大家谈一下关于违法所得的认定问题，实践当中也是一个难题。违法所得要根据个案的具体情况予以认定。违法所得、销售金额和非法经营额等概念并非泾渭分明，实践中交叉重合的情况也比较常见。对于侵犯著作权罪的违法所得，可以解释为实施《刑法》218条规定的行为的所得和可得的全部收入，也就是说通过实施侵犯著作权行为所获得的已得和应收的违法收入。但实践中还要区分情形。一是对于单纯以侵犯著作权谋取非法利益，或者以此为业的，侵权行为所产生的销售金额可以作为违法所得。而为实施犯罪购置的设备、设施成本及其维持侵权活动产生的必要费用等不应该扣除，因为购置设施设备或租赁必要场所是犯罪活动的组成部分，不属于为经营活动合理支出的范围。第二，区分正常经营活动和侵权行为兼具的情形。比如合法设立的正常经营的企业，后来又从事了盗版行为的情形。这个时候就要在侵权行为获得的全部收入中扣除经营活动的合理支出后再作为违法所得，因为考虑到侵权人主要的经营业务属于正常的商业活动，并非以侵权他人著作权为主要牟利手段，相比单纯实施犯罪行为而言，社会危害性是比较弱的，对其进行必要的处罚和施以相应的合规措施，基本上就可以达到惩罚的目的。

  总之，对于违法所得数额的认定计算，可以以犯罪行为获得的全部收入为基数，数额计算不用过于纠结扣除的内容，应根据具体个案情况判断是否需要扣除。即便是要扣除也应当以“合理、适当、必要”为原则，避免繁琐的扣除内容影响了司法效率和公正。

  著作权案件办理特别是刑事案件的办理难点还有很多，时间关系我就说这些，以上也都是个人的思考和体会，请大家批评指正，谢谢。

网络著作权刑事司法保护实践思考

许春明

（同济大学上海国际知识产权学院教授）

  首先非常感谢中国刑法学研究会以及上海社会科学院法学所和上海市杨浦区人民检察院的邀请，让我有机会和刑法界的同仁做一个知识产权方面的汇报。本人主要从事知识产权方面的学习和研究，对刑法不是太深入了解，讲的过程中有一些不当之处请大家批评指正。

  我的题目是“网络著作权刑事司法保护的实践思考”，主要还是围绕《刑法》217条和218条的适用问题谈一些自己的想法和看法。我们今天的主题是数字经济下互联网技术的发展和知识产权保护的关系，刚才张法官已经做了一定的阐述，我用四个字概括二者的关系就是“相伴相生”，是一种互动的关系。我们司法走在法律适用的前沿，必须要回应因互联网技术发展所产生的一系列纠纷。但司法是被动的，司法又必须要有认定和裁判，而立法往往具有滞后性，这对矛盾是司法难以回避的。互联网技术对知识产权保护规则的影响，无论在立法还是司法上，都主要体现在三个方面：一方面是保护客体在不断扩张。这主要体现在立法上，在司法上不是保护客体的扩张，而是对保护客体的解释在不断扩张。二是权利内容的多元化。体现在立法上的权利内容不断扩张，比如《著作权法》扩大广播权的内容。再往前说，早期的广播权、机械表演权、放映权，都是因技术发展产生的。互联网技术发展导致立法上最大的权利内容的增加就是信息网络传播权和这次《著作权法》修改的广播权。司法上如何认定、解释信息网络传播权，如何解释广播权与其适用的问题，也体现了权利内容的多元化。三是侵权认定的复杂化。比如前面所讲到的比对的问题。这是总体上互联网技术发展对我们知识产权保护规则的影响。

  著作权犯罪定罪的疑难问题，主要围绕《刑法》第217和218条而来。我主要谈三个方面。第一，“作品”的认定。第二，“复制发行”的认定。第三，“通过信息网络向公众传播”的认定。这都是《刑法》第217条中的表述，司法实践中对这些方面的认定也存在疑难。比如“作品”认定问题。要认定侵犯著作权的前提条件是侵犯的客体必须构成作品，而互联网技术深刻影响着对于作品的认定。一是因为创作手段在不断更新。过去创作主要依赖手写或打字等手段，而现在创作手段越来越多，尤其是数字经济和人工智能的发展，极大的丰富化和智能化了作品的创作手段，从而给作品的认定带来问题。比如目前讨论最多的ChatGPT，我个人认为目前ChatGPT还是一种创作手段，是一种工具，而不是一个创作主体。但是ChatGPT所产生的生成物是不是构成作品，还是有很多疑难问题，这是创作手段的更新。二是表达载体发生了变化，从过去的传统载体到现在的数字载体、网络载体，比如云储存、元宇宙等表达载体的新型化，让我们对作品认定又带来了实务中的疑难。三是表达方式的多元化。比如多元跨类，尤其网络游戏领域，它的表达方式是多元的。再比如《音乐喷泉》，或者虚拟现实，都是表达方式上的多元化跨类。

  互联网技术对作品认定带来的影响有两个问题值得考虑，第一，是否为《著作权法》上的作品。第二，属于著作权法规定的哪一类作品。有一类观点认为作品类型法定，尤其对于刑事保护中侵犯著作权罪的认定，前提条件先要确定是否构成作品。比如网络游戏，网络游戏是一个非常典型的作品类型或者作品形态的复合型。对网络游戏的保护在于怎么确定作为保护对象的作品，因为元素以及元素的组合，从底层一直到最终网络游戏的呈现，在不同层次它的作品类型是不一样的。最底层的是代码，也就是计算机软件作品。私服就是通过复制代码进行的，这显然属于侵犯计算机软件作品的著作权。但是代码所呈现出来的是一系列其他的具体呈现，有背景音乐，属于音乐作品；有静止的画面，如各种地图、场景，构成了美术作品甚至汇编作品；有道具装备、场景地图、角色形象等等这些单一的素材，它也可能构成美术作品。随着司法实践不断地发展，连续画面在《著作权法》修改之后归入视听作品，这个时候已经把网络游戏作为一种以连续画面表达的视听作品来保护。最新的发展在讨论游戏的规则，这个不是指抽象的游戏玩法规则，而是游戏玩法规则的表达，来把它作为一种作品保护。在司法实践中已经存在将它作为一种作品保护的情况，当然这还存在争议。一个网络游戏复合了这么多作品类型，具体案件当中要明确侵犯著作权的作品到底是哪一个，静止画面、道具装备、角色形象还是连续画面，或者是最底层的游戏代码，这都决定着后续侵权的认定。因为作品的创作手段、载体以及呈现方式的多元，让我们在司法实践中对于新形态作品的认定往往会存在问题。这时候就要回归到《著作权法》中的本质，因为《刑法》没有对上述的三个方面做具体规定，毫无疑问我们应当以《著作权法》中的认定，对这些概念、规则做统一的解释和认定。作品的实质在于，一是表达，二是具有独创性。讨论表达时必须明确一个不变的原则，一定是人类的表达。随着ChatGPT以及人工智能未来的发展，当人工智能具有意识、能够自主表达时，人工智能的自主创作物便不再是人类的表达，所以不会构成作品。当人工智能依然是人类表达的一种工具，那最终的表达依然是人类的表达，从而可以构成作品。要构成作品必须要具有独创性，但我们司法实践中过度依赖专家意见和鉴定。我认为对独创性的认定不是一个事实认定，而是一个法律认定。在技术类的案件中，对技术事实的认定需要靠技术专家，但对独创性的认定是一个法律认定，应该由法官独立判断和认定。独创性的认定是有无的问题，而不是高低问题。要看是否有独创性，和表达创作的空间有关。表达创作的空间越大，独创性可能性越大，表达空间越小，独创性可能性就越小。我个人认为无论技术如何发展，都是万变不离其宗，对于作品构成的实质性要件不会改变。实践中只要判断是否属于人类的表达和是否具有独创性，只要符合这两个条件，就应当构成《著作权法》当中的作品。就算无法归类到法律规定的具体作品类型，也不影响《著作权法》的保护。当然，随着《著作权法》的修改，事实上已经解决了无法归入具体作品类型的问题。因为修改之前作品类型是封闭式的规定，而现在是开放式的作品类型规定。对于符合作品特征的其他智力成果，无论是在著作权保护的民事案件还是刑事案件中，我个人认为对于作品的类型，能够归入到前8类的必须归入，如果不能归入到前8类，可以基于一般条款以其他智力成果进行认定。

  第二，关于“复制发行”的认定。我们曾经规定复制发行包括复制、发行和复制并发行，这是特定历史条件下司法解释所做出的。我们《著作权法》第10条明确规定了13项财产权利，其中第13项是其他权利，前12种是作品具体利用的方式。但《刑法》第217、218条只规定了3种对作品的利用行为可以入罪，也就是复制、发行、通过信息网络传播三种。尽管第218条以销售的方式表示，但其实质是发行行为。我们实践中必须要明确只有复制发行和信息网络传播行为才能入罪，对于改编、翻译、汇编这种演绎行为不入罪，出租、展览、表演这种行为也不能入罪，因此一定要做好复制和演绎的区分。复制的实质是独创性表达的相同或实质性相似，而演绎是增加了独创性贡献的行为。凡是增加了独创性贡献的作品利用行为，不是复制行为，而是一种演绎行为，根据《刑法》第217条的规定，不应当入罪。因此改编、翻译、汇编这些行为不能入罪。二要区分发行与出租、信息网络传播的关系。发行的实质一定是作品载体的所有权转移，而信息网络传播不涉及到作品载体的所有权转移，原来的司法解释把信息网络传播视为复制发行，理论上存在问题。《刑法修正案（十一）》增加了信息网络传播行为是一个非常好的修改，从而解决了过去的问题。三要正确理解复制发行的内涵。以前认为复制发行包括复制、发行和既复制又发行，这实质上架空了《刑法》第218条。这次《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中的内容我非常赞同，我对《征求意见稿》的理解就是对于复制后的首次销售属于第217条规定的复制发行，后续的销售行为是第218条规定的销售，构成销售侵权复制品罪，从而《征求意见稿》适度区分了217条的“复制发行”与218条的“销售”。

  第三，是“通过信息网络向公众传播”的认定。《刑法》第217条的表述是“通过信息网络向公众传播”，而不是信息网络传播权等表述。字面上理解通过信息网络向公众传播有多种方式，至少包括通过信息网络的交互式传播和非交互式传播。正确理解《刑法》第217条“通过信息网络向公众传播”的规定十分重要，涉及到罪与非罪的认定。事实上在《著作权法》以及《信息网络传播权保护条例》中对信息网络传播权、通过信息网络向公众传播有明确的定义。比如《著作权法》对广播权和信息网络传播权做了二分规定，交互式的传播归信息网络传播权规制，非交互式的传播归广播权规制，此时的广播权与旧广播权的规定大相径庭。因此我建议叫播放权而不是广播权，因为目前是扩张了广播的内涵。《著作权法》39条中第六项的表述是通过信息网络向公众传播。因为已经区分广播权和信息网络传播权，因此通过信息网络传播仅限于信息网络传播权所涵盖的行为，就是交互式传播。所以广播、直播、实时转播不入罪，这次《征求意见稿》很明确地给出了规定：通过互联网等有线或无线方式提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品，应当认定为“通过信息网络向公众传播”。

  我就讲这三个方面，谢谢。

专题研讨一：“外挂”“私服”刑事案件的司法实务问题

  专题研讨一由上海市社会科学院法学所研究员、中国刑法学研究会理事陈庆安主持。

技术原理引介

张玉璞

（腾讯公司手游对抗负责人）

  各位领导各位专家大家好，下面由我为大家做外挂技术原理的介绍：

  当前主流的网络游戏外挂种类众多，其作弊功能也纷繁复杂。以2022年上半年为例的大盘数据来看，整个作弊黑产账户达5.2亿，外挂数量近3万，绝大部分都是专业的外挂团队制作的定制挂。随着国内优秀游戏的出海，2020年开始，海外外挂数量也呈现了爆发式增长。根据网络游戏的基本结构来看，外挂的本质就是针对于客户端数据，代码，包括网络数据或者 ，进行相关地篡改或者通过感知来实现透视等辅助功能。外挂在法律认定上来说一般有两个场景，一个场景是对于外挂样本的认定；另外一个场景是对于用户使用外挂实现作弊的行为进行认定。下面我们在这两个场景上会做相关介绍。

  介绍之前有一些概念需要大家了解。首先权限限制。我们知道在一个操作系统上游戏执行过程一般处于普通权限，外挂因为要做各种各样的篡改，用户常常会把外挂提高到一个最高权限进行执行。也因为这个原因，游戏安全方案从对于游戏进程内的感知再到进程外的感知再到内核层的感知，它的感知能力也是越来越弱的。另外外挂对于通过只读实现各种透视类型的作弊，检测难度上要高于外挂通过修改游戏代码或者数据实现的作弊行为。主流的外挂类型包括修改 类、注入模板类、破解版、进程外作弊、网络嗅探、驱动，内核类六类外挂。首先注入类外挂，运行在游戏本身的进程空间内或者说是虚拟内存内，另外也有通过修改游戏 实现的 类的作弊。还有游戏进程之外通过只读的方式实现各种进程外的透视类的作弊，以及利用游戏客户端和服务器进行的网络交互，通过对于交互数据的感知或者篡改去实现网络数据类的作弊。还有直接深埋在内核层，通过物理内存读写实现的内核层作弊。这里我们将从进程内、进程外、内核层三个大方面和大家进行一些技术原理的介绍。

  首先进程内的作弊，能够实现的功能是最多的。相对来说有一个比较明显的特点就是注入行为，一般来说有两种注入的方式。一个是通过动态注入的方式实现模块在游戏运行过程当中将这个模块注入进来。另外一种就是通过重打包的方式，将作弊模块打包到一个破解版当中，当这个破解版运行过程当中会自动拉起作弊模块，这个作弊模块运行过程当中也会有一些典型的行为，比如说会修改游戏的代码，只要攻击了就一定产生伤害。另外通过数据修改，比如将X是否大于50的判断改成X是否大于0，不管怎么射击一定能够实现伤害。这两种方式都可以实现全屏攻击效果。另外针对更加复杂的外挂实现，会使用类似于inline hook或输入表hook等各种各样的方式接管游戏在一些关键节点的行为。

  介绍完了进程内的外挂作弊，再看看进程外的外挂作弊。一般来说只能通过读写数据或者代码的方式进行相关地修改，但是能够实现的功能相对来说也是非常多的。进程外作弊的特点，一方面会读写数据，另一方面它出于隐蔽性的考虑，会只读游戏的数据，实现透视功能，而不能进行写操作。以移动端为例，一般来说它的远程读写有多种行为，比如直接和内存文件进行交互，也可以通过一些系统调用如syscall实现从内核层读取这些游戏的数据。另外对于只读透视类的作弊还有一个比较明显的特征就是它会有叠加层，并在叠加层当中进行实际方框的透视。但是这一类进程外的行为因为权限的原因，游戏中的安全方案要感知到他们相对来说是非常困难的。比如说叠加层，有很多美化的软件同样也有叠加层，我们没有办法感知到内部的实际绘制。

  内核层的作弊，安全方案要感知起来就更加困难。整个内核层的作弊典型行为全部都是集中在内核的，应用层所暴露的内容可能只有透视这种实际绘制。同样内核层权限远远高于应用层，所以内核层也可以篡改游戏本身的安全方案，绕过各种各样的安全检测。

  通过对于上面进程内、进程外、内核层各种作弊的介绍，我们可以看到整个外挂不仅是功能上影响到游戏的公平性，还有实现上也都充满了对于计算机的侵入与破坏的行为，甚至有的外挂还会进行木马绑定。这样一些外挂的大量销售和运行，也会造成游戏公司在商业利益上的受损。后面我们会谈谈关于外挂取证的手段。一般来说对于外挂样本的取证相对来说比较准确并且也容易，我们一般会针对于这些外挂样本的源代码或者没有源代码的情况下通过对于外挂逆向分析来找到前面提到的这些原理中的关键特征点。另外一种场景是对于用户使用外挂进行作弊的行为的法律取证，相对来说更加困难一些。一般我们会采取三种取证手段，第一，基于系统环境中的异常特征进行取证。这一类取证方式相对来说优点是非常容易理解，比如你有外挂的包名，肯定手机上装了这个外挂。但是因为权限的原因，对于进程外作弊我们一些取证的手段就会比较复杂，解释上也会更难以理解。另外对于进程外的作弊包括内核层的作弊，部分手段只能用于监控，没有办法做实际的取证来实锤证据。而基于游戏逻辑行为的检测取证方式，这种取证方式相比于前面提到的系统环境的取证，有一个显著的特点就是只要外挂对于这个游戏数据或者代码产生了一些篡改，就一定能够通过游戏逻辑异常的机制去进行实际取证，但是这个取证不用考虑权限的问题，另外它的取证理解需要大家对于游戏执行有一些深入的了解，所以解释性相对复杂一些。还有它针对只读类型的透视作弊没有比较好的取证能力。

  有没有一些手段能够更方便我们进行更直观的取证判断呢？这也是我们这两年尝试的方向。比如透视行为，其判断就是基于我们完全不可见玩家的情况下采取了一些准备击杀的效果，可以完全无视权限的问题，通过肉眼方式就可以做判断。但相对隐性的作弊行为就比较难判断，需要结合具体数据，基于深度学习和大量黑白样本的训练也都会使得这样的取证理解更加困难一些。有没有更可靠的取证手段，这也是我们在思考的问题。一种方式就是我们是不是可以结合多种可疑进行共同的判定，比如基于客户端、作弊行为、账号历史画像等等。另外我们是不是可以将这种隐性的异常行为变成多个截图，根据短时多帧截图信息帮助我们做辅助判断，希望各位专家和领导能够帮助我们做一些相关指教的方向。

  以上就是关于外挂技术原理的介绍，谢谢大家。

郭 弘

（司法鉴定科学院声像与电子数据鉴定研究室副主任）

  司法鉴定其实是把一个技术性工作转换为法官能听懂的法律性的语言，我希望能通过尽量浅显的介绍，让大家了解涉及到私服、外挂中的司法鉴定报告该怎么样解读。

  首先看一下私服和外挂的定义，早在2003年《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中对“私服”、“外挂”进行过定义。“：私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。但当时的定义把私服和外挂融合在一起，其实技术上私服和外挂是两个概念。根据《GA/T 978-2012 网络游戏私服检验技术方法》的规定，“网络游戏私服”是指未经网络游戏著作权人授权，私自架设的游戏服务器，在网上提供游戏服务的网络游戏服务系统。在喻海松博士的论文《网络外挂罪名适用的困境与转向》中提到“网络游戏外挂”是指未经权利人许可，突破网络游戏技术保护措施的作弊程序。

  私服的实现方式是端拿到了服务器源代码从而架设另一个服务器，外挂是通过技术手段实现游戏原本不具有的功能。接下来谈一下涉及到私服和外挂的鉴定。我们在鉴定私服的过程中有两种情况，一种是能拿到后台的源代码，在鉴定的时候便可对代码进行相似性比对。相似性比对也分两部分，一部分是涉及到源程序部分，另外一部分如果已经编译好了，那就涉及到目标程序和 程序部分。很多情况下我们是拿不到源程序和目标程序，这个时候我们就需要通过其他鉴定方式进行，目前应用比较多的是使用视听资料的鉴定方式，就是声像资料的相似性鉴定。当然了，有时有时我们可以通过客户端跑地图，下载整个后台的 文件，然后进行相似性比对。视听资料的鉴定方式中，我们可以通过游戏运行到具体到某一个点，比较它的图像和动画，然后确定两者的相似性。到目前为止，涉及私服鉴定有国家标准、行业标准、司法鉴定技术规范。但是，我们现行的私服标准是2012年发布的，这个标准最后对于私服的判定结论是认定游戏实质性相似，但是实质性相似其实是一个法律判断而非技术认定。我们今年已经中在修订软件相似性技术规范的司法行业标准，其中会要求鉴定机构在对于私服鉴定或者软件相似性鉴定时，在结论部分列出具体比例，是不是属于实质性相似交由法官做法律的判断。

  这里，介绍一下今年修订的文件一致性鉴定国标标准，和之前的相比最大区别在于要求使用安全的哈希算法。我们的鉴定报告经常会使用MD5算法，但是MD5算法已经不是安全的哈希算法。大家可以看到飞机图片和轮船两张图片，看起来完全不同，但是MD5哈希值完全一样。此外，该标准中要求使用两次不同的哈希算法进行校验，其中而且必须是安全的哈希算法进行校验，确保两个文件做私服比对的时候不会哈希值一致但其实文件不一致的情况。

  网络游戏在实际运行过程当中包含了客户端和服务端，就技术原理而言，网络游戏外挂程序无非是通过客户端或者通讯过程对服务器产生影响，以达到作弊的目的。运行时，有上行数据、下行数据进行通讯。实际司法鉴定涉及到的外挂包含几种，一种是模拟挂，模拟键盘鼠标的操作，类似于“机器代练”，以前用得比较多的脚本挂，例如“按键精灵”。另外一种是脱机挂，模拟游戏的客户端，实现跑地图打金币的功能。还有内存挂和封包挂，内存挂改变客户端本地的内存数据，由客户端将根据相应修改所产生的数据发送给服务器，服务器就会修改服务器端的游戏角色状态。例如，以前很多跳舞游戏在准确踩点时能评分完美，其实完美反馈给服务端是一个值，如果能抓到内存中那个值进行改变，就可以实现不能实现一直评分完美的功能。封包挂，通过作用封包数据施加影响的外挂。“外挂”要做的工作就是分析客户端和服务器之间往来的数据，提取到对有用的数据进行修改，然后模拟客户端发送给服务器，最后就可以实现修改游戏的目的了。2015年出了一个破坏性程序的司法鉴定技术规范用于鉴定外挂，现在很多鉴定机构将外挂鉴定成破坏性程序依据的就是这个标准，但是只有内存挂和分包挂的时候对于本地数据或者本地功能进行了删改，可以参照破坏性程序，其他的很多都不属于破坏性程序。一般情况下，外挂鉴定都是功能检验，脱机挂做相似性检验。

  这是关于私服和外挂司法鉴定的情况，感谢大家批评指正。

案例材料

  （一）制售网络游戏外挂程序的罪名适用

  【案例1】被告人崔某某、肖某某在明知无授权或许可的情况下，由崔某某负责开发设计“劲舞团”游戏外挂“劲舞飞飞”，由肖某某负责对外销售，获利12万余元。法院经审理认为被告人崔某某、肖某某构成非法经营罪。

  【案例2】被告人欧某某在某科技有限公司发卡平台上注册名为“zql362”的商户，并利用该发卡平台贩卖“绝地求生”游戏外挂程序及卡密。被告人在其商户公告信息内留有“www.juedicg.com”网址，供游戏玩家下载外挂程序，获利22万余元。法院经审理认为被告人欧某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

  【案例3】被告人施某某先后在何某、魏某等人处批量购买和平精英游戏外挂程序，并对外出售，非法获利共计7万余元。法院经审理认为施某某构成侵犯著作权罪。

  （二）私自架设网络游戏服务器的罪名适用

  【案例4】被告人赵某某、张某经共谋，在未取得经营资格的情况下，在www.lycq176.com等网站发布“铁血联盟传奇”等游戏私服广告，并租用服务器，搭建网络游戏私服平台，为玩家提供网络游戏的客户端下载、注册、运行游戏及充值服务，通过第三方支付平台、网银等方式，收取玩家费用，从中非法获利9万余元。法院经审理认为被告人赵某某、张某构成非法经营罪。

  【案例5】上海某公司经境外公司授权，并经国家新闻出版广电总局批准，在中国大陆地区独家运营网络游戏《魔兽世界》，并享有相应的著作权。被告人孙某某架设“魔兽世界”私服，并命名为“三鸡魔兽”，吸引玩家充值并获取利益，截至案发，共非法获利100余万元。经鉴定，送检“三鸡魔兽”游戏与“魔兽世界”游戏具有实质同一性。法院经审理认为被告人孙某某构成侵犯著作权罪。

  【案例6】被告人谢某某利用自己专业知识及多年在游戏开发公司工作经验，先后开发了适用于IOS端、安卓端、电脑客户端三端互通ARPG类游戏的名为“fly3d”游戏引擎程序，及用于整合多款游戏于一体的“龙途盒子”程序，在明知未获得“热血传奇”游戏权利公司授权的情况下，通过大量“传奇私服”网络论坛提供的“热血传奇”游戏地图、建筑、人物等侵权游戏素材下载，搭建、运营“追忆传奇”侵权游戏供玩家使用，赚取玩家充值作为利润。谢某某还通过多种网络渠道，以2000元的价格向被告人刘某某等人销售“fly3d”游戏引擎程序、“龙途盒子”程序及游戏搭建教程，先后招揽、帮助70余人搭建“江南传奇”等侵权游戏服务器，并从中获取固定月费、充值金额抽成等非法利益达200余万元。法院经审理认为被告人谢某某、刘某某构成侵犯著作权罪。

争议焦点

  制售网络游戏外挂程序的行为构成何种罪名？私自架设网络游戏服务器的行为构成何种罪名？构成侵犯著作权罪引用的作品类型是什么？

情况介绍

李霏飞

（上海市杨浦区人民检察院检察官）

  针对制售网络游戏外挂程序的行为构成何种罪名，存在三种观点：

第一种观点认为构成非法经营罪（案例1）。主要理由：新闻出版总署、信息产业部、国家工商总局、国家版权局《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中“‘私服’、‘外挂’违法行为属于非法互联网出版活动,应依法予以严厉打击”的规定，为刑事惩治提供了前置的行政规范依据。行为人以营利为目的，违反国家规定，非法销售网络游戏外挂程序（非法出版物），扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

  第二种观点认为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（案例2）。主要理由：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的”程序、工具即可被认定为《刑法》第二百八十五条规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。不少鉴定机构对网络外挂程序普遍出具了诸如“非法获取数据”“破坏数据”“破坏性程序”的鉴定意见，故行为人的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

  第三种观点认为构成侵犯著作权罪（案例3）。主要理由：（1）在《刑法修正案（十一）》施行前，此种观点的依据在于，外挂程序未经著作权人许可，破译和擅自使用了网络通信协议。而经鉴定，外挂程序与官网游戏客户端程序构成“实质性相似”，从而构成对他人享有著作权的计算机软件的“复制发行”，行为人从中牟利，构成侵犯著作权罪。而且，如果认为根据前述《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，出售外挂程序的行为属于非法互联网出版活动，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第三款“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚”的规定，亦应当认定为侵犯著作权罪而非非法经营罪。（2）在《刑法修正案（十一）》施行后，此种观点的依据在于，外挂基本原理就是通过破坏相应技术保护措施实现作弊目的，“突破技术保护措施”是本质属性，可直接适用《刑法》第二百一十七条第六项“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”规定（《刑法修正案（十一）》新增项）。

  针对私自架设网络游戏服务器的行为构成何种罪名，构成侵犯著作权罪引用的作品类型是什么，存在三种观点：

  第一种观点认为构成非法经营罪（案例4）。主要理由：根据前述《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》的规定，“私服”违法行为属于非法互联网出版活动。行为人未经有关主管部门批准，非法经营网络游戏，获取玩家费用，扰乱市场秩序，情节严重，已触犯《刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。

  第二种观点认为构成侵犯著作权罪（案例5）。传统的架设游戏私服采用的手段为盗用原版游戏的软件代码非法架设游戏服务器牟利。网络游戏私服的提供者未经许可通过信息网络传播游戏的服务器端程序，属侵害计算机软件著作权人信息网络传播权的行为。网络游戏私服的提供者，复制发行他人计算机软件，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为，构成侵犯著作权罪。案例5即为传统型的复制软件源代码案件。

  第三种观点同样认为构成侵犯著作权罪（案例6），但认定的作品类型并不相同，主要基于行为人采用的手段系自行开发侵权游戏的引擎和程序，通过下载原版游戏的素材，自行搭建了与原版游戏近似的游戏服务器。构成侵犯著作权罪的主要理由：虽然网络游戏不是拍摄出来的，而是通过代码开发出来的，但仍然构成一种根据特殊方法制作出来的作品，网络游戏连续动态画面具有视听作品的属性。网络游戏是一类不同于常规形态的视听作品，符合视听作品的构成要件，在尚无专门立法保护网络游戏作品的情况下，把它作为视听作品的一种，纳入著作权法保护是保护网络游戏作品的有效途径，有助于对网络游戏产业提供产权激励，发展繁荣网络游戏文化产业。而且，《刑法修正案（十一）》与《著作权法》相衔接，完善了作品的类型，将“视听作品”纳入侵犯著作权罪的作品范畴。案例6即为没有复制软件源代码，而是行为人利用自己收集的游戏地图、人物服装、场景绘图等素材，重新设计的游戏，侵犯了权利人视听作品的信息网络传播权。

游戏玩家

  大家好，我是作为一个普通的网络游戏玩家与法律爱好者和大家进行交流，很感谢刑法学研究会给我这个机会。刚才听了很多法律专家和技术大拿的讲解，但是我还是一头雾水。法律专家从法律的角度进行了解读，但是没有解释这个技术，比如鉴定里面破坏、入侵是不是法律意义上的破坏、入侵。以下我谈几点自己的体会。

  第一，从最近这些年案例来看，都是从非法经营罪到破坏计算机信息系统罪，提供入侵、非法控制计算机信息系统程序工具罪到侵犯知识产权罪，总体是一个轻刑化趋势，判缓刑的也很多，本身就说明法律实务对这个问题的认识还不成熟，还在逐步深化。秉持着刑法的谦抑精神，我认为应该在外挂问题上慎重适用刑法进行规制，还是多从民事侵权的角度进行保护。

  第二，从普通玩家的感受来看，我没有那么强的破坏感受。大部分玩家还是能清楚认识到外挂程序是一个破坏游戏平衡的东西，而且使用外挂的玩家数量不是很大，同时对其余正常玩家不会有错误导向。另外游戏产业是一个文化产业，更多地还是应该从文化、社会的角度考量外挂这个事情。外挂本身是有利有弊的，它也有一些积极的东西，比如“又菜又爱玩”的玩家有很多，他们每天工作压力很大，回家以后玩游戏放松一下，但是又打不过别人，这个时候会选择作个弊。我相信在座各位在成长过程中没有作过弊的人应该很少，我试用过一次透视软件，我想体验一下，感觉很新奇，但一般情况下玩游戏是不作弊的。刚才技术大拿介绍技术的时候，放的那些作弊手段是不是让人感觉技术很新奇，想去体验一下。这说明外挂从提供情绪价值的角度也是有一定积极意义的。另外私服和外挂我认为是不同的东西，私服没有什么争议，就是侵犯著作权罪，因为复制发行的特征十分明显。外挂因为本身种类繁多，有良性和不良的，技术运行原理也不同。目前从复制发行的角度实务界逐渐地不太予以认可，除非完整的或者实质相同的复制游戏的客户端，否则都不构成复制的特征。而且刚才技术大拿介绍了通过修改数据提供了游戏本不具备的功能，这不就是一种创新吗？是不是也应该提供保护？

  另外破坏保护措施，著作权本身进行保护无可厚非，但是客户端到服务端的数据流，比如拦截的数据，修改内存的数据或者修改客户端，对于数据的修改或传输过程中的数据是不是受著作权保护，我觉得有值得研究的地方。他们中间通信的过程、进行封装的过程以及里面的数据是不是受保护，也值得研究。比如说我的正常指令，比如往左走往右走，都是游戏玩家深度参与之后形成的新的东西，我如果控制我的人物在游戏里进行特定的动作是不是也可以构成一种创作，这个过程当中的数据是不是也产生了新的著作权，包括游戏玩家的权利，我是不是可以同意对这部分进行修改。

  最后从人民群众感受的角度，这么多法律专家、技术大拿坐在一起讨论这个问题，足以说明它是十分复杂的，都不一定讨论得清楚，怎么要求普通玩家或者普通科技人才清楚明晰地知道自己面临的法律风险和承担的法律后果呢？游戏产业发展过程当中应该用一种宽容和平和的心态去看待发展过程当中产生的问题，他们可能就是一个顽皮的孩子，希望大家更多地从人文关怀的角度考虑这个问题，不要用刑法扩大化打击，打击大家一点仅有的童心和乐趣。

与谈发言

王 斌

（腾讯公司安全法律部副总监）

  尊敬的各位领导、各位专家以及亲爱的用户玩家，我谈三点基本意见。

  第一，从行业从业者的视角看一下关于网络著作权罪名适用演变的问题。之前我拜读各位与会专家的文章，尤其是喻海松老师之前通过300多个案例进行的实务调研，我们看到罪名重新激活的方向和动态调整，各个罪名就一个共同空间进行摩擦，这是行业非常希望看到的，这是一个多元世界的认定，可能更符合动态的技术演进的过程。外挂核心是什么，是获得超越规则之外的体验。我玩游戏也被人虐过，这个过程当中我非常渴望成为一个强劲的人，但是当电子竞技逐步成为一个活动，大家更期待的是一些资深专家踊跃出来，通过自己不断操练演变和技术迭代，成为正向鼓励大家享受这样一个过程的生态。这个过程当中我们首先要保护的就是游戏公平的规则，这个规则不仅对一些希望花很多时间钻研热爱游戏的玩家是公平的，同时对于创作者是公平的。在实际办案过程当中，外挂的创作者很快会转移资产，就只干这一单。他写了自己的代码，在这个过程当中原始基底不创新，但实现了自己的效果，也实现了盈利，却马上就走，因为他意识到这个钱赚得不是很安全。从这个角度来看，码农的角度外观技术形式的体现，首先是对一个系统本身的入侵，我们刑法第285—287条的计算机罪名适用没有任何问题，为什么现在行业从业者开始意识到知识产权罪名的激活呢？因为我们回归到创作本身，玩家希望得到的是一个优质体验—就是内容，任何时代都有人愿意为优质内容买单，产品核心竞争力也就体现为优质的内容和体验。外挂这个过程当中可以免费地、没有创新成本地盗取和滥用一段你所产生的内容，从而产生自己的用户群，但是这个用户群享受的内容是被忽略创新成果的。比如上海的《原神》游戏，技术代码写出来，风靡了很多年，他们为了防范外部外挂花了大量精力，他们要让自己的研发成本回本。他们整个游戏市场规模1.1万亿，营利规模达2700万亿，包括海外市场赚取的收益超过1000亿。我们看到优质的内容能够获得用户的认可，本身会形成良性循环。就像我们看B站很多UP主，我愿意买单。大家会更期待知识产权罪名的适用和激活，更精准化的适用。

  第二个视角，技术卡脖子的背景下，还有一些著作权纠纷是没有走入大家广泛视野的，简单来说就是芯片。大家会理解为是一个硬件，其实大部分芯片有一个固有的程序叫固件程序，是一个软件。比如说大家手机上发起一个APP使用指令的时候，很多高精尖的APP会对GPU发起启动固件程序支持其本身的功能。我们清晰看到有一个成都公司买了别人芯片将其“烧白”，后“烧”进自己的程序，再加一些硬件，比如显卡、金属外壳，伪装成新的集成电路板对外出售，相当于把别人钻研很久的芯片程序破解。这个芯片本身就不具备定制化的功能，利用别人长期研发的成果，最终被认定侵犯知识产权。ChatGPT在整个过程当中对算力芯片需求很旺盛，算力底座就是GPU，通过运转自己的固件程序，才能支撑上层有针对性的算力支持。大家看到的是硬件，背后驱动的是软件。国内有一个Switch硬件破解公司，他们负责出一个盗版芯片图纸。任天堂公司出了一个游戏机叫Switch，可以付费下载很多游戏，每一个游戏最低售价在300元以上，都是独立版权的存在形式。这个盗版团队设计了一张图纸，这个过程当中对方拿着图纸找到中国的团队做生产加工，最终被处以刑事处罚。这个行业对于日本公司来说十年都没有堵上，且这个过程当中赔偿的角度中没有不同的视角。跳出这个案件，落实到国家政策实现的是什么呢？就是国产创新到国产替代。国家去年首推的就是信息创新，包括大家使用的提款卡上的软件，从这个角度我们不希望被美国卡住脖子，不希望有一天发生纠纷我们会受到对方的限制。处罚力度上我们会看到我们和其他国家有相应的差异，我们也想请求各位专家帮我们深入分析差异的原因。

  第三个视角，被害方权益的保护。相关案件当中我们看到了一些情况，整个刑事案件民刑交叉，这个过程当中如果启动了刑事程序，基本上民事程序会等待刑事程序的判决。刑事案件被害一方的知情权以及是否有行使附带民事程序等权利的保护，目前在国内试点过程中能看到的实践案例比较少。期待着通过民刑结合的方式更有效、更高效地节约司法成本，让被害企业参与其中，最终形成一个良性的互动环境，也希望更多资深玩家爱上这样一些优质的内容。

  以上是我的内容分享，谢谢。

任素贤

（上海市金山区人民法院副院长、中国刑法学研究会理事）

  外挂和私服的技术特征、法律后果不尽相同，司法实践中对游戏外挂的争议更大，时间关系我就游戏外挂在司法实务中给我们带来的困惑及法律论证的思路，从以下三个方面进行分析。

  一、技术问题是否决定法律问题？

  从我们查询的数据来看，游戏外挂涉及到的罪名，按从多到少的案件数量排序主要有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（以下简称提供侵入罪），非法经营罪，非法获取计算机信息系统数据罪，侵犯著作权罪，破坏计算机信息系统罪等五个罪名，没有形成较为一致的司法定性。我们注意到有些案件的司法鉴定意见书用了“破坏”或“侵入”的表述，司法裁判者则倾向于认定破坏计算机信息系统罪或提供侵入罪。是不是技术问题决定了法律定性？我认为要从两个层面来分析：第一个层面，司法鉴定书是我们办案的重要参考，但不能决定案件定性。之所以有些案件会根据司法鉴定意见来认定罪名，是因为关于计算机信息系统或电子数据的司法鉴定存在着鉴定人员的前概念。鉴定人员对一个技术性较强的概念的解释，会用到其它的概念，其它的概念对技术人员而言通俗易懂，但对不懂技术的司法人员来说，则可能存在因为难以真正了解其中的技术原理，而较易受到司法鉴定书意见的影响。第二个层面，技术原理不决定司法定性，但它决定了我们的法律论证。近些年来，网络犯罪案件里存在着越来越多的疑难复杂问题，司法实务论坛第一期是帮信罪，第二期是侵犯公民个人信息，第三期是网络盗刷，第四期是虚拟财产，第五期是数字经济时代的著作权，基本上都围绕着网络犯罪而展开。究其原因，是随着互联网技术的发展，刑事案件存在着法律与技术的融合问题，司法人员在讨论此类案件时，不可避免地要探讨技术问题，就需要了解并研究其中的技术原理，从张总和郭主任在我们这个专题讨论之前先介绍技术原理就可以看出，游戏外挂的司法定性涉及较为复杂的技术手段，而且这个技术还在不断发展变化着，相对静止的法律规定面对不断发展变化的技术，产生了一静一动之下的关系。

  二、游戏外挂涉及何种技术手段？

  从游戏外挂现在涉及的不同罪名看，均涉及到对不同罪名的关键行为的评判，即侵入、非法出版、复制发行、破坏、控制等行为的认定。从法律角度，我们想知道几个关键技术点：一是它有没有侵入计算机信息系统？二是它是不是一种非法出版行为？三是它有没有复制发行游戏程序？四是它有没有破坏游戏程序本身？五是它有没有利用游戏程序的漏洞对数据进行修改？有意思的是，站在不同的角度，对上述问题均会有“是”或“不是”两种答案。为什么会出现此种情形，从对外挂的定义上可以初见端倪。外挂的定义里，对核心技术的描述各不相同。如有一个定义认为，外挂是指一切用来破坏游戏程序正常游戏数据和逻辑的工具或破解版，可以修改游戏内存数据的修改器，也可以修改网络数据包的抓包工具。上述定义用了破坏、修改的表述，但外挂所使用的技术手段多样，且随着计算机技术的发展在不动发展变化中，不是所有的游戏外挂都存在着破坏游戏程序、修改游戏内存数据的，简单而言，有些游戏外挂不作用于游戏本身，而是改变了我们电脑的计算机系统，如修改计算机的时钟频率可以比别的游戏玩家速度快的方式发送数据包到服务器，使游戏速度加快。对于不同的技术手段，我们是统一认定为一个罪名，以不变应万变，还是针对不同的技术特征，分别适用不同的罪名？我们面临着一罪名与多罪名的路径选择。

  三、法律与技术该如何融合？

  理论与实践中，在不同罪名的认定上我们都看到了支持和反对的意见。比如持侵犯著作权罪的观点认为，这是一种以营利为目的复制发行，因为它调用了原有程序及软件的数据，加以修改，再返回到原有程序及软件上。虽然复制了部分数据，但复制的客观行为是存在的。反对侵犯著作权罪的观点认为，复制部分程序目的是为了制作外挂程序，最终呈现的是一个新的程序，而侵犯著作权罪是复制了被侵权作品的核心内容，最终呈现的是被侵权作品本质相同的作品，应当与权利人的作品具有相当程度的相似性。持非法经营罪的观点认为，制作外挂程序未经批准，将外挂程序上传互联网出售牟利，违反互联网出版规定，属于非法互联网出版活动；反对非法经营罪的观点认为，非法经营罪违反的是国家规定，而《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》仅仅属于行政通知的范畴，现行国家规定及司法解释没有违法性的相关规定，因此认定非法经营罪没有法律规定的前提。持破坏计算机信息系统罪的观点认为，外挂程序通过技术手段破坏网络游戏的技术保护措施，进入游戏机服务系统，并利用服务器判别数据的缺陷，发送不正常的数据包给服务器。但反对的观点认为，有些外挂只是修改了计算机的运行环境，并没有修改、复制游戏程序，更谈不上破坏。

  我认为存在上述分歧的主要原因是外挂的技术各不相同，包含了修改、复制、未经批准发行、破译通信、突破技术保护等多种或一种技术手段，当我们将其中一个技术手段作为重点，并找到与之相对应的罪名进行评判的时候，就会得出不同的结论。我们是不是可以换一种思路，先看看外挂行为的社会危害性究竟体现在什么地方，再看是哪一个核心行为造成了这种社会危害性，对这种行为是否具有刑事违法性进行审查。如果没有严重的社会危害性和刑事违法性，则不宜通过刑法手段予以追究。反之，才可以纳入刑事处罚的范畴。外挂的社会危害性归纳起来主要有三种：一是服务器核心数据损坏和丢失；二是增加了运行成本；三是破坏了游戏运行的公平环境。从目前游戏外挂的案件来看，外挂的行为主要是增加了运营成本，侵犯了游戏开发商的利益，以及破坏了游戏运行的公平环境。那游戏外挂为什么会增加运行成本、破坏游戏运行的公平环境？因为它的本质是作弊，作弊导致其他游戏玩家因为不能享受公平的游戏环境而离开这个游戏；为了防止作弊，游戏开发商不得不想办法改进防护措施。那外挂的制作者是如何达到作弊的目的呢？外挂的技术手段，无论是复制源代码，修改内存数据，改善计算机的运行环境等，最终都要达到欺骗服务器的目的。而要达到欺骗服务器的目的，所做的任何修改都需要通过破解通信协议，破解游戏开发者对游戏所采取的技术保护措施而传输给服务器，得到服务器的认可后才可以达到外挂程序设计所需达到的游戏效果，这就符合了刑法修正案十一的规定：即未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施，可以考虑认定为侵犯著作权类犯罪。

史乃兴

（江苏省高级人民法院民三庭副庭长）

  非常荣幸参加这样的盛会，我参加今天会议的感觉，就是上海的政法机关在侵犯知识产权犯罪方面确实比我们走得远，比我们进行的探索要多得多。我今天就外挂主要谈三个方面的问题。

  第一，对外挂行为的刑事评价问题。我们江苏的公检法机关2013年的时候曾经共同出台了一个讨论纪要，这个纪要里我们对于外挂行为的刑事评价是这么认为的：外挂在侵犯的整个电脑游戏的著作权中来说，主要侵犯的是修改权。即便有的外挂复制了客户端的部分程序，但就整个电脑游戏而言，它的复制构不成实质性的相似。按照《刑法》规定，外挂就不属于侵犯著作权罪的规制行为。我们长期以来对于外挂行为很少用侵犯著作权罪规范，如果符合非法经营罪或者其他犯罪的，就用其他犯罪条文进行规范。

  第二，对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的条文适用问题。今天上午宋建立老师和许春明老师演讲的时候也讲到这个问题，如果我们把仅仅存在销售的行为归纳为侵犯著作权罪，会导致销售侵权复制品罪的条文虚化。我们对于仅仅存在销售的行为，一般归纳为218条来适用。我们今天研讨案例当中的案例3，我个人觉得是不是以销售侵权复制品罪来认定比较符合217和218条文的架构问题。

  第三，侵犯著作权罪和提供侵入计算机信息系统的程序工具罪的区分问题，这也是今天案例2的问题。我看了一些文章，喻老师对这块研究得很深，原来《人民司法》里面专门有文章讨论对于两罪的界定问题和对于侵入行为的鉴定问题。我期待喻老师演讲的时候就这两个罪名的区分问题给予我们解答。

  下面谈谈私服的问题，我们的观点认为在符合刑法构成要件的情况下，可以认定构成侵犯著作权罪。但是我今天想和大家汇报的问题是对于游戏作品的刑法保护的范围问题。提出这个问题之前我先讲一个案例，这个案例和今天研讨的案例6的案情是一样的。这是一个民事侵权的案例，和案例6唯一的区别在于案例6里面犯罪嫌疑人也就是被告人没有复制软件的源代码，只是利用了权利人的人物服装等等，但在我们民事案件里面被告人连人物服装也没有利用，用的是权利人游戏的玩法，还有场景的布局和参数值。对于游戏来说参数值十分重要，涉及到武器的攻击值和铠甲的防御值的设定，这是开发方经过多次试验得出来的结果。我们当时在审理案件过程中，被告的这一行为一方面不符合《著作权法》对于作品规定前8项类型，另一方面规定的第9项是法律、行政法规规定的其他作品，但是在法律和行政法规里面，我们也没有找到对于游戏的玩法和参数值进行相应规定的依据。后来我们把游戏的玩法、参数值笼统地说构成《著作权法》意义上保护的作品，没有具体明确作品的类型，也没有适用当时《著作权法》规定的兜底条款。今天需要思考的问题是如果这样的侵权行为放在《刑法修正案（十一）》出台后的侵犯著作权罪的条文框架下，针对这种行为我们《刑法》能不能进行规制。目前侵犯著作权罪对于作品类型规定得很明确，文字作品、音乐作品、美术作品、视听作品，还有一个使用《著作权法》规定的兜底条款，也就是法律、行政法规规定的其他作品。如果我们严格地按照目前《刑法修正案（十一）》中对于侵犯著作权罪作品类型的规定，我刚才讲的这些还是没有办法归纳进来。上海把构成侵犯著作权罪引用的作品类型作为了一个专门的争议焦点问题，刚才许教授说对难以归入法律规定的具体作品类型，如果不影响《著作权法》的保护，在认定是否侵犯著作权罪判断的时候依然不受到影响。如果我们把刚才说的这种作品类型纳入进来，与我们《刑法》中的罪刑法定原则是否相违背？我们如何看待我刚才讲的行为具有社会危害性，但这样一种行为刑法条文没有具体明确的情况下怎么来认定。如果把它吸纳进来，与罪刑法定原则是否相冲突和矛盾。

  我今天就汇报到这里，谢谢。

喻海松

（最高人民法院研究室刑事处处长、中国刑法学研究会副秘书长）

  各位好！本专题讨论到此，关于私服的定性实际上比较清楚，就是适用侵犯著作权罪。存在较大争议的，可能主要是外挂案件的处理，特别是定性问题。基于此，我想谈谈网络外挂的罪名适用困境与转向。

  随着信息技术的迅速发展，针对网络游戏和其他程序的外挂案件频频发生。网络外挂违反了程序运行规则，损害了开发运行者、甚至其他用户的利益，具有一定的法益侵害性。基于此，对网络外挂程序案件加以刑事规制已成为司法常态，但司法实践对具体罪名尚未形成统一适用，理论研究也存在较大争议。通过对中国裁判文书网和北大法律信息网检索相关裁判文书，得到了325件案件（2010年至2020年）。经对上述案件进行分析，可以发现网络外挂程序刑事案件呈逐年增长的明显态势，2018年以来案件增长更为突出；所适用的罪名以非法经营罪、侵犯著作权罪（销售侵权复制品罪）、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪为绝对多数，同时涉及非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等其他罪名。

  在上述实证分析的基础上，结合相关理论研究成果，可以将网络外挂程序案件的罪名适用划分为如下三个阶段：（1）非法经营罪的主流适用阶段（2010年之前）。（2）非法经营罪与侵犯著作权罪的并行适用阶段（2011年-2016年）。（3）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的主流适用阶段（2017年之后）。需要特别提及的是，这一时期，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的适用呈现主流地位，实际超出相关理论研究的主张范围。主要有三点原因：一是侵犯著作权罪的适用遇到困境，主要在于对网络外挂程序的同一性认定出现困难。通常所言，根据网络外挂程序的相似性认定意见，难以与相关网络游戏或者其他程序作同一性认定。二是不少鉴定机构对网络外挂程序普遍出具了诸如“非法获取数据”“破坏数据”“破坏性程序”之类的判断意见，从而为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的适用提供了一定技术支撑。三是网警开始成为办理网络外挂程序案件的主要警种，而危害计算机信息系统安全犯罪是该警种的“看家”罪名。基于案件罪名考评的需要，对网络外挂程序案件的立案侦查一开始可能就朝着提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的方向推进。

  网络外挂程序案件属于信息技术条件下新类型犯罪的范畴，对其规制长期存在罪名适用争议，实际上与立法规定本身不完善有一定关系。我认为，侵犯著作权罪是相对合适的罪名，但适用本身也确有一些困难，主要集中在同一性认定方面；当然，这些困难在《刑法修正案（十一）》施行之后已得到解决，未来对网络外挂程序案件应当在秉持刑法谦抑和慎用立场的基础上，统一以侵犯著作权罪（销售侵权复制品罪）作为基本罪名。具体而言，在《刑法修正案（十一）》之后，对于网络外挂程序案件的罪名适用，可以不再纠结于相关程序与权利人程序的相似性程度，是否达到“复制发行”所要求的较高相似性，而是可以转而适用《刑法》第217条第六项“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”规定。网络外挂程序实际上是作弊程序，无论是对客户端施加影响的外挂，还是通过作用封包数据施加影响的外挂，运行的基本原理均为通过破坏相应技术保护措施实现作弊目的，“突破技术保护措施”是本质属性。基于此，认定网络外挂程序“破坏权利人为其作品……采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”，似属当然结论。在此基础上，相关网络外挂程序属于“侵权复制品”，也系自然推论。因此，依据《刑法》第217条第六项的规定，对网络外挂程序案件的罪名适用宜以侵犯著作权罪为基本罪名；对于其中单纯的销售行为，可以考虑适用销售侵权复制品罪。

  最后，我想强调一下刑法适用的谦抑立场。侵犯著作权罪规定在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之中，对相关案件适用该罪名应当考虑法益侵害是否涉及经济秩序。网络外挂程序的危害，主要是破坏了相关程序的运行规则，影响了开发运行者的预期经济利益，虽然也属于破坏经济秩序，但多系间接破坏。而且，一些网络外挂程序的制售，实际上也是具有一定需求的。例如，网络游戏玩家使用外挂程序实际具有相当普遍性，甚至存在“不外挂，无游戏”的口号。虽然不能说“法不责众”，但对此类具有一定普遍性的行为启动刑事追究，应当全面综合判断行为的法益侵害程度，秉持刑法的谦抑和慎用。作为这一立场的真正落地，对于此类行为适用侵犯著作权罪应当另行制定较之一般侵犯著作权行为更高的定罪量刑标准。而且，《刑法》第217条第六项的行为较之前五项行为的法益侵害程度明显有异，另行确定定罪量刑标准也在情理之中，更是罪责刑相适应这一刑法基本原则的必然要求。

  以上就是我关于这个问题的看法，谢谢大家。