较之原刑法中仅将猥亵儿童作为强制猥亵罪的从重处罚情节，《刑法修正案（十一）》配置了五年以下有期徒刑与五年以上有期徒刑两档法定刑，并以“列举+概括”的方式增加了四种法定刑提档的特定情形：（1）猥亵儿童多人或多次的；（2）聚众猥亵儿童或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（3）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（4）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

在2013年两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）已经适用数年的背景下，就《刑法》第237条第二款第二项“情节恶劣”应如何理解，在当前刑法理论与实务中均存在争议。部分观点认为，猥亵儿童罪中“情节恶劣”的规定基于罪刑均衡的原则应当被理解为一种限制性条款。这样的观点甚至为一些司法实践部门及权威学者所认同，如有的论者认为，应将该规定理解为限制性条件，原因在于将公共汽车上短暂触摸儿童性器官的性骚扰行为径行判处五年以上有期徒刑有违罪刑均衡的基本原则；还有的论者认为，将该规定作为限制性条款设置的目的在于避免简单将所有在公共场所当众猥亵的情形加重处罚的倾向，而并不等同于对保护儿童力度的弱化，应当结合治安违法的相关规定，综合考虑各类因素作出妥当认定。这样的观点有待商榷，也不符合司法实践的客观规律，有必要进行辨析和厘清。

一、限制性条件说有违

司法实践一般做法与法理

刑法中并不乏以“情节恶劣”作为法定刑升格条件或构成犯罪基本条件的情形。然而这种情形体现在猥亵儿童罪中，则经历了从参照强制猥亵罪从重处罚的情形之一走向独立猥亵儿童犯罪加重情形之一的变化。在《刑法修正案（九）》中，“其他恶劣情节”作为与“聚众或在公共场所”并列的强制猥亵罪法定刑升格条件出现；而《刑法修正案（十一）》增设猥亵儿童罪加重情形后，“情节恶劣”的字样则体现在聚众或在公共场所当众猥亵及兜底性条款两项情形中。

以一般理解而言，对“情节恶劣”系限制性条件还是提示性规定的两种立场上的差异，可以进一步深入为“情节恶劣”是否具有解释论上独立的意义。基于此，笔者认为不妨假设“情节恶劣”确实存在解释论上独立的意义，那么在《刑法修正案（十一）》生效前便必然存在聚众或者在公共场所当众猥亵儿童但“情节不恶劣”的情形。根据原有的刑法规定，既可能基于《刑法》第13条但书认为该行为情节显著轻微不构成犯罪，也可能根据《刑法》第37条认为该犯罪情节轻微不需要判处刑罚，还可能在法院判决中认为其人身危险性不足而对被告人适用非实刑。基于这一思路，笔者从“中国裁判文书网”梳理了36个聚众或在公共场所当众猥亵儿童的判决，通过相应的对比分析发现了以下几点未尽完善的规律。

第一，判决规避论证前提。部分判决为规避回答案件是否构成“聚众或在公共场所情节是否恶劣”这一问题，将半封闭半开放式空间中（如向社会公众开放并经营的文具店、便利店、手机维修店、小吃店、超市收银台处等）实施的猥亵儿童行为径行以原《刑法》第237条第三款的规定处理，而不再讨论在此类空间中实施的行为“情节是否恶劣”，也不再依据《性侵意见》第23条的规定进一步探析是否有多人在场等问题。这种思路进一步延伸，为可能的无罪、非刑罚或缓刑处理创造了前提。

第二，少数判决具体论证了案件是否符合“聚众或在公共场所当众”要件，但附加了较多适用上的条件。如有的判决认为，在现有证据无法证明是否存在多人在场的情形下，不能将在公共场所实施的猥亵行为理解为“当众猥亵”，且遵循多数判决原则已经默认将“公共场所当众猥亵”作为“情节恶劣”的情形之一；还有的判决认为，对此类空间的“在场性”必须体现在封闭空间内部，如在教室内、店内仅有被告人与被害人两人，即使教室外或店外有人也不可理解为“多人在场”；也有极少数判决认为，在有多人来往的马路边抠摸大人所背儿童的臀部及阴部行为不具有严重的社会危害性，故即使属于在公共场所当众猥亵的情形也仅应当判处一年有期徒刑。

第三，即使承认在半封闭半开放式空间内实施猥亵行为属于“公共场所当众猥亵”，但对被告人判处缓刑的主要理由与猥亵情节是否恶劣无关。从刑罚角度，部分判决仍然认为聚众或者在公共场所当众猥亵儿童具有缓刑的适用空间，但其主要理由多基于被告人系老年人、未满十八周岁的未成年人，或是存在精神上迟滞而不承担完全刑事责任能力者等，仅极个别判决在无其他定罪情节的情形下对被告人判处缓刑。换言之，对聚众或者在公共场所当众猥亵儿童的案件适用缓刑，其与实施猥亵行为自身的情节恶劣与否关联性较弱，而多基于量刑或刑事责任等方面考量，致使行为人采取轻缓化的措施。

通过上述实证判决的推论可见，仅极少数犯罪系过去一般意义上的“大庭广众、特定封闭空间且多人在场”之下实施的猥亵儿童犯罪，在前述36个判决中也仅有两起符合此种情形。如若将“情节恶劣”作为构成犯罪的限制性条件加以理解，那么诸如多次多人、造成伤害等可能影响量刑的情节也作为“情节恶劣”的情形之一加以考虑，如同部分判决所揭示的那样，公共场所当众猥亵再作为量刑的情节加以考虑有违禁止重复评价的原则。至少从实证分析的角度，限制性条件说难以得到合理的支撑。如针对上述情形（1）规避论证猥亵是否符合聚众或者公共场所当众的情形，即存在检察机关提出抗诉，认为审判机关对这一问题缺乏必要的论证，进而在抗诉二审中予以改判，最终被告人被判处升格法定刑。进一步地，这种矛盾仍然在持续深化，针对上述情形（2），部分法院附加了一些实质上的额外条件作为轻罪化事由，如有的法院认为，在图书馆内短暂触碰、在周围人看到的时间条件不充分的情形下认定聚众或者公共场所当众猥亵可能有违罪责刑相适应原则，进而驳回了检察机关的抗诉；还有的法院认为，“选择在仅有被害人在场的教室内作案，且一有动静，立即住手”的情形足以排除认定为“公共场所当众猥亵”的情形，驳回了检察机关的抗诉。

有观点认为，《刑法修正案（十一）》就是为了纠正司法实践的误区，然而修正案真的纠正了这种误区吗？这显然并未达到论者所设想的预期。在《刑法修正案（十一）》出台后，司法实务部门的不解进一步加剧，甚至延伸到了刑罚执行层面，如有的法院认为，对“聚众或者公共场所当众猥亵”这一情节不应当仅仅作为量刑情节，而在刑罚执行即减刑的判断依据中也应当将其作为重要参考。 同样，即使存在各地检察机关普遍提起抗诉的前提，也有法院顺从了性侵害未成年人案件从严惩处的思路，认为类似集体宿舍的场所的场合，由于各个门都已打开，人员具有进出的可能性，故而应当被认定为“准公共场所”，而并不考虑“情节是否恶劣”，应当径行适用五年以上有期徒刑，进而驳回了被告人的上诉。无论是检察机关还是审判机关，对“聚众或者公共场所当众猥亵，情节是否恶劣”这一问题呈现出较大程度的不解、不一致，误区不仅已经存在且正在进一步加剧。在以限制性条件说作为“情节恶劣”定性的基础立论这一问题上，其并不符合司法实践的一般做法与对猥亵儿童罪法理的支持。

二、限制性条件说

不符合体系解释的要求

限制性条件说所主张的一大核心观点是，诸如在公交车上隔衣裤短暂触碰儿童性器官的行为仅仅属于普通的“性骚扰”，将其径行适用五年以上有期徒刑可能有违罪刑均衡的原则。笔者认为这一推论并不成立，其原因在于提出的问题及分析问题的依据并不位于同一层面。认为短暂触碰性器官行为仅属于性骚扰，其解决的问题是“何为猥亵”；但是否适用五年以上有期徒刑，其解决的问题是“猥亵情节是否恶劣”。换言之，从刑法基本原理来说，前者属于罪刑法定的范畴；后者则属于罪刑均衡的范畴。“猥亵情节是否恶劣”这一问题得以讨论的前提是建立在犯罪已经属于猥亵、满足构成要件该当性的基础之上的，而限制性条件说所提出的属于普通的“性骚扰”行为不属于刑法意义上的“猥亵”，其回答的仅仅是第一个问题，却使用了第二个问题的理论作为分析工具，存在逻辑混乱的情况，对此有必要分别论述。除此之外笔者认为，从体系解释的角度还应当回答的一个问题是，将聚众或者在公共场所当众猥亵儿童中的“情节恶劣”作为限制性条件是否仍然协调一致。根据现有的刑法规定，聚众或在公共场所当众猥亵成人，其并不具有“情节恶劣”的要求，如若将聚众或公共场所当众猥亵儿童理解为需要“情节恶劣”的限制，可能进一步导致解释上的不合理。《性侵意见》所体现的保护儿童刑事政策的作用，也同属于聚众或者在公共场所当众猥亵作为普通猥亵加重犯的规定下，将发生于公共场所的轻微猥亵入罪是对未成年被害人的最好保护。这也体现了前述性侵儿童犯罪之于传统刑法强调一般预防理论与以行为为中心的理念的截然不同，如何通过限制乃至剥夺性侵行为人的再犯能力，以实现性侵被害儿童的最大利益，系针对这一问题所应当秉持的最优先级的立场，而罪刑均衡也仅在极为有限的范围内才可以适用。

（一）同属性侵害，在公共场所当众猥亵儿童存在“情节恶劣”的表述，但在公共场所当众奸淫幼女不存在“情节恶劣”的表述

从刑法角度，通常认为猥亵儿童罪并不以强制性作为要件，其原因系儿童不知反抗或不具有反抗能力。然而同属于公众性性侵害，当前的刑法条文设置中却存在这样看似“奇怪”的现象：《刑法》 第237条第三款第二项中的“在公共场所当众猥亵儿童”存在“情节恶劣”的规定，但第236条第三款第三项中“在公共场所当众奸淫幼女”却不存在“情节恶劣”的规定，如若将前述“情节恶劣”理解为具有实质的独立判断意义的限制性条款的话，是否意味着某些情形下对公共场所当众猥亵儿童的情形可能基于该情节规定予以出罪［即前述《刑法修正案（十一）》生效前的不判处刑罚、利用第13条但书或对行为人适用非实刑］，而对在公共场所当众奸淫幼女的行为径行适用十年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑？

笔者认为，这一问题的答案显然是否定的。因为如此得出的肯定性推论恰恰直击了限制性条件说者所力推的罪刑均衡原理借以解释该条文规定的弊端。由于同属于性侵害行为，且依据司法实践的一般理解，奸淫幼女之危害程度应当比猥亵幼女高，这导致限制性条件说中所谓“聚众或在公共场所当众猥亵儿童，但情节不恶劣”的情形可能仅能适用五年以下有期徒刑乃至非刑罚措施，为五至十年这一档法定刑“真空地带”带来了不可逾越的鸿沟，这样的推论在解释论层面也从某种程度上带来了更大的“罪刑不均衡”，这或许是主张限制性条件说者自身也不能接受的。

（二）第237条第三款第二项中的“情节恶劣”从表述上与其他刑法条文存在本质不同

在猥亵儿童罪的条文规定中，由于《刑法》第237条第一款将“暴力、胁迫或其他方法”作为强制猥亵罪的成立条件，而这一成立条件并不直接适用于猥亵儿童罪，且并不以被害儿童同意作为排除犯罪的条件，故对普通的亲昵行为如若认定其为猥亵，犯罪者可能被处以最高十五年的有期徒刑，存在罪刑不均衡的危险。换言之，即使同样作为“情节恶劣”的规定，在刑法规范体系中也必然需要进一步解释具体什么是“情节恶劣”，而这种要求则属于司法者裁量的范畴，故仍属于实质判断，不应当将“情节恶劣”作为与“聚众或在公共场所当众”同等意思的情形予以对待。然而同属于“情节恶劣”的规定，刑法中第237条第三款第二项中的“情节恶劣”较之其他条文中的“情节恶劣”存在本意上的不同。

其一，在将“情节”作为基本犯罪构成的条文中，具体的情节起到了界定犯罪圈的作用，故而其无可厚非应当被理解为一种限制性条件而非提示性规定，如《刑法》第50条死缓执行期间“故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑”的规定，仅凭“故意犯罪”无法该当基本的犯罪构成，也不足以谈及情节是否恶劣的问题，故而其必然应当作为限制性条件；再如《刑法》第260条中“虐待家庭成员，情节恶劣”的规定，也是考虑了如被害方存在过错等出罪事由，进而通过这一规定限制了基本的犯罪构成。

其二，在将“情节”作为加重犯罪构成的条文中，其大都并不附加其他客观构成要件要素，而仅仅以独立的加重情形出现。如《刑法》第236条之一负有照护职责人员性侵罪中的三至十年有期徒刑一档，其加重构成即仅为“情节恶劣”四字；再如《刑法》第236条第三款第一项“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”的规定，其文字表述也与第三款“强奸妇女、奸淫幼女”的规定一致，而仅将“情节恶劣”作为一个独立的法定刑升格标准予以对待。这说明此时“情节恶劣”的规定由于规范文字自身的限制，其不得不从解释的立场上作为一种限制性条件用以约束司法者的自由裁量权。

其三，从与第237条第三款近似的条文设置上而言，对“情节”的规定本身并不存在较多独立的意义。其中2015年《刑法修正案（九）》对一个条文的设置便与本次刑法修订中对聚众或公共场所当众猥亵儿童的文字表述相似，即在第309条扰乱法庭秩序罪中“有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重”的规定，根据当时立法者的释义，“情节严重”便并不属于一种独立、综合判断的构成要件，仅仅系对毁坏法庭设施等行为的一种释义。

（三）其他法律中同样存在“情节”无独立意义的参照

我国刑事立法采取的是二元模式，即刑法与治安管理处罚法具有不同的判断标准，遵循“定性+定量”的定罪思维。从整个法体系角度，通过对治安法及其他法律的相关梳理也不难看出，“情节”不作为独立限制性条件的情况不在少数。

《治安管理处罚法》第44条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”其已经将猥亵儿童作为“严重情节”之一予以对待，即公共场所当众猥亵无须附加额外的条件即可适用加重的处罚规定，这也为“聚众或在公共场所当众”与“情节恶劣”之间的关系提供了参考。其一，从治安法自身的立法模式而言，其既部分隐含了“猥亵不满十四周岁的人施以加重处罚无须附加其他限制性情节”的前提，也为刑法中解释类似条款提供了一定的参照。

其二，将猥亵成人或在公共场所故意裸露身体的行为附加额外的限制性条件，恰好符合《刑法》第263条第二项中对“情节恶劣”持限制性条件说者所言的“公共场所短暂触碰猥亵行为不应交由重刑处理”的观点，因为这一问题的核心在于，我国当前的法律体系中对于成人性侵害的概念、术语及范畴相对固定，而对于未成年人则包括“猥亵”“性侵”“性侵害”“性欺凌”等法律术语，这导致在治安法中与刑法罪刑均衡原则相近似的比例原则更加具有适用的必要性。

除却与刑法息息相关的治安法外，其他法律同样存在对“情节恶劣”作为提示性规定的情形。如《中华人民共和国铁路法》第65条第二款规定：“在列车内，寻衅滋事，侮辱妇女，情节恶劣的，依照刑法有关规定追究刑事责任；敲诈勒索旅客财物的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”其同样沿用了上述《治安管理处罚法》中对成人寻衅应当附加限制性条件的模式。

三、限制性条件说

有违历史解释的规律

笔者认为，《刑法修正案（十一）》对猥亵儿童罪的完善，实际上已经从罪刑均衡角度解决了较多过去在猥亵儿童这一问题上无法解释的问题，诸如猥亵成人一人、儿童一人与猥亵儿童两人的比较问题，过去往往可能将后者予以从重处理，而将前者数罪并罚，可能导致刑期过重，有违罪刑均衡的原理。以罪刑均衡作为解释聚众或在公共场所当众猥亵儿童“情节恶劣”判断前提的思维，忽略了一个基础性的问题，即罪刑均衡系罪刑法定的派生性原则，而非罪刑法定的上位原则。前述观点判断的前提在于，猥亵行为与普通的亲昵行为如拥抱、摸脸等行为存在本质差异，而得以进入刑法规制范围的猥亵儿童行为也与普通性骚扰行为存在差异，至于这一差异的边界何在，此仍应属于罪刑法定原则所探讨的范围，如若以罪刑均衡僭越刑法罪刑法定的上位理念，必然导致性侵未成年人案件解释论体系构建的混乱。以前述实证判例的方法引出问题，则不可避免地遇到一个逻辑上的瓶颈：修正案出台前的司法判决何以影响修正刑法后的司法案件？这就必须回到历史解释的维度予以思考。

（一）“猥亵”是一个发展、变化的概念

在我国法律条文中，明确使用“猥亵”字样的情形较少。在最初的刑法中，猥亵犯罪仅作为流氓罪的一种情节加以规定。对此在1984年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中可以得到一定的体现，其指出流氓行为中的“侮辱妇女（幼女）”的客观要素是“淫秽下流的行为或暴力、胁迫的手段”，实际上已为未来猥亵儿童罪的客观行为认定提供了一定的参照，即“淫秽下流的行为”与“暴力、胁迫的手段”之间并非排斥关系，只要对儿童实施的相关行为符合“淫秽下流”的特征即可。1992年《中国人民解放军警备勤务暂行条令》中将“猥亵、调戏妇女或者有其他流氓行为”作为军人严重违纪的种类之一，也体现的是以流氓行为予以统一处理。1997年3月6日全国人民代表大会常务委员会在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中指出，基于原刑法流氓罪规定笼统、执行中随意性较大的特征而将其分解为寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、侮辱猥亵罪与聚众淫乱罪。但进一步而言，猥亵的内涵、外延何在，如要求对方陪同观看淫秽视频的行为是否属于猥亵，亲吻脸颊的行为是否属于猥亵等问题仍无法解决。如根据中国民航局制定、现行有效的《公共航空旅客运输飞行中安全保卫工作规则》中“猥亵客舱内人员或性骚扰”即统一归为“扰乱行为”，将性骚扰与之并列。在纯粹的猥亵类犯罪中其边界为何仍有待划清。

当然，从历史角度这一问题并非没有解答。如根据1907年清修订法律馆推出的《大清新刑律草案》，其第272条针对猥亵儿童行为的立法理由即指出：“猥亵行为，指违背风纪未成奸以前之行为而言……至鸡奸一项，自唐迄明均无明文，即揆诸泰西各国刑法虽有其例，亦不认为奸罪，故本案采用其意，赅于猥亵行为之内，而不与妇女并论。”从历史上可以概括地理解为，猥亵是具有奸淫特征但并未达到奸淫之实的行为。而在中文语义下何为奸淫，根据1957年公布的《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中可以看出：“犯罪者意图同幼女性交，并且对幼女实施了性交行为，就是已遂的奸淫幼女罪。如果犯罪者意图用生殖器对幼女的外阴部进行接触，并且有了实际接触的，也按已遂的奸淫幼女论罪，但认为比实施了性交行为情节较轻。至于犯罪者意图猥亵，而对幼女实施性交行为以外的满足性欲的行为（如抠、摸、舔幼女阴部，令幼女摸、含、舔自己的生殖器等），则按猥亵幼女论罪。”概言之，奸淫即与受害女性发生性交，并实现生殖器接触的行为，这也是早期强奸罪多采用插入说作为既遂标准的原因。然而随着刑法修正案将猥亵男童同样作为猥亵行为的种类之一，若仍仅限于将异性生殖器的插入这一狭义性交行为作为猥亵犯罪的参照，那么就无法解释当前的刑法，因为对于男童不可能存在此种类型的奸淫行为。从这一层面而言，猥亵行为作为未达到奸淫之实、不以异性间生殖器插入为特征的行为，其可能与强奸罪中的奸淫行为存在重合之处。然而从法律的视角来看，性侵害行为并非“猥亵”“强奸”二元对立的规定，还可能包括性骚扰等行为，这也与持限制性条件说立场存在一定近似之处。这说明从历史角度，随着性观念及性风俗的变化，猥亵的概念也随之变化，从最初猥亵男童、隔空猥亵的不作为犯罪处理的判断，再到当前对这些行为的入刑处理，侧面反映出猥亵概念自身也会随着历史和时代的发展而有所变化。

（二）聚众或在公共场所当众猥亵与普通猥亵行为存在本质上的不同

在前述笔者所搜集的案件中，从案件实发角度，部分犯罪嫌疑人本意已明知在公共场所当众猥亵儿童危害性较大，故选择场所具有公共性但无人在场、被害人独自经过之时，或将被害人带至公共场所边废弃荒地无人可能出现之处， 或将被害人带至公路边遮挡较为严密的绿化带处实施猥亵行为。这说明即使是可能的猥亵儿童犯罪嫌疑人，其也已经认识到在公共场所当众猥亵与在私密场所如卧室、出租房内等私下猥亵在社会危害性上的差异，也即“私下行为，处罚更轻”。这进一步说明，猥亵儿童罪中聚众或者在公共场所当众猥亵已经作为与基本犯罪相区分的特殊犯罪情形被犯罪者认可。前述的限制性条件说主张者实际上在一定程度上也承认了在《刑法》第237条第三款第二项中对“公共场所当众”这一问题遵循扩张解释的立场，其背后表现的是对此类案件从严从重的刑事政策。如若按照该论者的思路，基于司法实践中审判者对该问题在罪刑均衡及有权解释之间的两难困境，进而《刑法修正案（十一）》提供了“情节恶劣”这一限制性条件的解决方案，这样的方案反而进一步加剧了司法实践中的两难。因为对聚众或在公共场所当众猥亵儿童类型的案件，司法者不仅具有对“公共场所当众”如何理解的判断困境，也具有对何为“猥亵”的判断困境，甚至还具有前述实证案例中“聚众或在公共场所当众猥亵，情节是否恶劣”的判断困境，如若将所有这些问题都交由立法者加以规定，其合理性及可行性是有待商榷的。

从历史发展而言，立法者不仅禁止性侵害儿童行为，也禁止性骚扰儿童行为。持限制性条件说者进一步推论在于，“情节恶劣”的理解需结合触碰部位的敏感性、触碰时间的长短、是否施加强制力等因素。对此笔者认为并不妥当，在聚众或者在公共场所当众猥亵儿童的情形下，敏感性、触碰时间长短等因素已为“当众性”这一要件所消解，概言之，被害儿童在刑事司法过程中不仅应受到特殊保护，也应考虑其在整个刑事司法程序中的特殊需要，即“儿童敏感性”（Child-sensitive）的理念。2019年联合国第36次全体会议根据预防犯罪和刑事司法委员会的建议（E/2019/30）通过了《打击网上儿童性剥削和性虐待》决议，其列举了常见的几种儿童受性剥削或性虐待的情形：（1）接触性或非接触性犯罪；（2）以剥削为目的实施贩卖或性诱拐；（3）利用性虐待图像进行敲诈或勒索；（4）性虐待材料或直播相关性虐待。对此联合国再次重申，一切形式的性剥削都是有害的，且可能对儿童未来的发展、家庭凝聚力与社会稳定产生较大不良影响。上述多种情形已部分符合“公共场所当众猥亵”的要件，伴随历史发展角度对性侵害儿童问题从严从重的打击，在公共场所当众猥亵儿童作为与普通猥亵儿童本质属性截然不同的犯罪不仅得到了立法上的支持，也将在未来一段时间得到更多司法实践者的认同。

（三）较之成人，儿童具有绝对的不可猥亵性

应当注意的是，限制性条件说所认为的如在公交车、地铁上利用拥挤短暂擦碰他人胸部、臀部的行为，其针对对象（受害者）多系强制猥亵行为的受害者而非猥亵儿童行为的受害者。由于猥亵儿童不以强制性为前提，儿童本身也不具备性同意的能力，在公共场所当众猥亵儿童与在公共场所当众猥亵成人也具有截然不同的标准。这说明同属性的侵害行为，儿童性侵害较之成人性侵害更具复杂性与不可控制性，标准也无法一一对应。根据当前刑法的规定及理论界的通常理解，二者之间至少在四个方面存在不同：（1）手段是否要求强制；（2）被害人同意是否有效；（3）有效的同意是否存在年龄的界分；（4）被害人年龄小时，是否要求行为人以明知年龄作为前提。在《刑法修正案（十一）》中除却修改猥亵儿童罪外，其也于第236条之一新增“负有照护职责人员性侵罪”，而在法条中使用的表述是“发生性关系”，实际上已经部分回应了前述的若干问题，即儿童的性同意年龄是随着国家与社会的发展逐渐提高的。体系上的差异便直面了一个刑法学界所公认的问题：无论从作为犯罪人的刑事责任承担角度抑或是作为被害人的承诺能力角度，未成年人都无法在以理性成年人为假设对象的前提下被充分尊重，这导致在性侵成人与性侵儿童问题上采取的是截然不同的标准。

必须承认的是，社会对儿童的认知，尤其是儿童与成人间是否存在本质区别，存在一个变化的过程。早期的观点认为儿童依赖于“理性人假设”的构想，故其与成人并无本质区别。黑格尔就曾经指出：“儿童还不是人格……在儿童身上是无人格环节，无法权能力，自为地，隔离开来，对象性的。”在近代刑法理性得到启蒙之际，卢梭便开始力倡其“自然教育”观念，他在《爱弥尔》序言中这样指出：“最明智的人致力于研究成年人应该知道些什么，可是却不考虑孩子们按其能力可以学到些什么，他们总是把小孩子当大人看待，而不想一想他还没有成人。”在这样的观念影响下，儿童极易成为犯罪行为被害的对象，具有相当的被害性。如有论者指出，儿童被害人某种程度上可能是真正的无责性被害人（无过错被害人），即其对自己受害的行为没有任何道义或法律意义上的责任而仅是纯粹的被害者。这一点在国内1992年制定的《妇女权益保障法》（已于2018年修改）中得到一定的体现，其第37条规定“禁止组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫或者雇用、容留妇女与他人进行猥亵活动”，换言之，“妇女与他人进行猥亵活动”本身并非完全由法律所禁止，诸如合法夫妻、情侣间的性行为等也同样为法律及社会公共道德所允许，只不过在当时的立法背景下，该法中对“妇女”的规则能否进一步适用于幼女存在质疑。进入当前刑法后，猥亵儿童罪的单独设立更为这一问题添加了解释论上的困难。儿童这种绝对的不可猥亵性也经由其他规章制度得以间接证实，如2017年公布的《网络视听节目审核通则》第8条第六项规定，将具体展现卖淫、嫖娼等情节，展现非正常性关系如乱伦、性变态等，宣扬展示不健康婚恋观念，与性行为相关给人以感官刺激的内容等九项作为限制播出的范围，其中第7类明确规定“含有未成年人不宜接受的涉性画面、台词、音乐、音效等”，其范围较之其余九项已不再添加“过分”“明显”等程度上的限制，进而为猥亵或以其他方式性侵害未成年人在网络视听节目领域提供了一个绝对的“禁区”，也从侧面反映出，较之猥亵成人而言，儿童具有绝对的不可猥亵性。

总而言之，从历史解释的角度不难发现，无论是从法定的程序、证据审查甄别的判断标准，还是从构成要件的判断方法等，都不足以支撑聚众或者在公共场所当众猥亵儿童中存在其他构成犯罪的额外限制条件，“情节恶劣”作为限制性条件的理解也并不符合当前我国针对猥亵儿童罪立法的历史趋势。

四、“情节恶劣”应为

提示性条款之主张

如前所述，作为定义边界尚不明晰的“聚众或者在公共场所当众猥亵儿童”这一法定构成要件，其解决问题的方向是基于历史的发展、司法实践的现实需要而引出的问题，在刑法修正过程中对“情节恶劣”的定性已经为其作出了明确答复，限制性条件说对“情节恶劣”的理解看似符合了罪刑均衡原理下部分问题的解读，但不具备逻辑上的一致性及目的上的正义性。根据全国人大法工委相关同志主编的《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，对猥亵儿童罪所做的修改主要源于以下几点动因：（1）性侵害未成年人案件引发的社会关注度高；（2）原刑法中“其他恶劣情节”如何理解尚不统一，导致部分应重判案件处刑较轻，不能体现罪责刑相适应原则；（3）加强刑法对未成年人的保护。这说明，聚众或在公共场所当众猥亵儿童本就属于猥亵儿童情节恶劣的种类之一，上述立法目的实际上也为未来第237条第三款第二项“情节恶劣”作为提示性主张后再理解猥亵儿童罪提供了部分参照。

（一）基础：建立科学化、类型化的性侵害未成年人评判标准

刑法为什么会针对猥亵儿童罪作出如此具有本国特点的规定？或许是出于男女平权、儿童利益等特殊考虑，但更为深入的探讨是，同属于在公共场所当众性侵害的行为，猥亵行为与普通意义上的性骚扰行为区分何在，抑或刑法意义上、值得刑罚处罚的猥亵行为与违反一般治安法规的猥亵行为区分何在，这一问题至今未得到较好的回答。即使在限制性条件说看来，由于刑事违法与治安违法之间的界限不清，二者间往往也存在交叉重合的情况。在部分国家的立法例中，性骚扰行为系与强奸、猥亵相区分而独立存在的，如《德国刑法典》第184条规定，性骚扰系“以与性相关的特定方式触碰他人身体并因此而骚扰他人”；《法国刑法典》第222-33条规定，性骚扰系“反复强行对他人施加带有性含义的言语或行为而伤害他人或制造恐吓、敌对及不适氛围的行为”。其皆属于独立的罪名，拥有专门的、记述性（而非简单的）的犯罪构成。当前的语言使用土壤、风俗习惯等是否足以支撑立法者对“猥亵”作出权威的定义有待时间检验。概言之，“猥亵”的定义随着历史的发展而变化，自身存在模糊性。相较别国刑法典，我国系较为具有特色地将猥亵儿童予以独立罪名设置，而非将其作为强制猥亵罪的加重法定刑条件的立法例，其背后是猥亵儿童的立法专门化趋势。日本与我国理论基本一致，强调较之普通强制猥亵罪，不问具体手段，也不问被害人是否同意，皆构成猥亵儿童罪。在未来，强制猥亵罪是否要求以实现性刺激为意图，以及前述流氓罪中作为“淫秽下流”行为的猥亵行为的认定标准为何，都可能影响认定猥亵儿童与猥亵成人的两种截然不同的路径。以《性侵意见》为依托的未成年被害法律保护体系的推动，进一步导致强制猥亵的基本法理难以适用于对猥亵儿童罪的理解与适用。

实际上国内立法者早在猥亵儿童罪设立时就明确了其主要原因：（1）儿童性认识能力欠缺；（2）保护儿童的身心健康。与之对应地，具体到刑法条文中，有论者同样指出，类似我国刑法规定14至16周岁的犯罪人仅负八种严重犯罪刑事责任，儿童由于年龄致使其失去了对重大罪行的社会危害性的辨认能力，与之同理被害人缺乏自我保护的能力，故不具备承诺能力。有鉴于此，即使限制性条件说暂时性地解决了其所述“性骚扰”行为与“猥亵”行为之间在解释论上导致的罪刑不均衡的问题，也无法回避前述笔者最初提出的质疑，即性侵害儿童行为有无一套科学的评判标准。值得注意的是，2021年6月1日生效的《未成年人学校保护规定》为这一问题提供了一定的解决思路，其第24条对教职工或其他进入校园的人员所实施的行为进行了一定程度上的分类规定：发生恋爱关系与性关系的；“抚摸或故意触碰身体特定部位”的猥亵行为；调戏、挑逗或具有性暗示的言行；展示传播淫秽色情内容的信息等；持有包含淫秽色情内容的视听资料等；其他行为。笔者认为，限制性条件说者与提示性规定论者之间从理论研究到司法实践中所发生的诸多争议，其都必然指向一个不可避免的重要问题，即“性侵害”的判断标准，通过对上述规定在一定程度上借鉴，可以有助于更好地厘清“性骚扰”与“猥亵”之间的关系为何，也为建立一套科学地评判“性侵害未成年人”的标准奠定了基础。

（二）核心：猥亵儿童罪的保护法益为儿童性权利的不可侵犯性

传统的司法实践观点认为，强制猥亵罪保护的法益系成人的性自主决定权，但由于在猥亵儿童罪中儿童自身同意能力的欠缺，故猥亵儿童罪保护法益应为儿童的身心健康。然而如同论者所言，如若将本罪保护法益理解为性自主决定权，那么监护人也必然无法代儿童行使性的自主决定权；如若将本罪保护法益理解为受害儿童身心健康，那么组织未成年人卖淫等也同样可能损害儿童的身心健康——故本罪保护法益应当理解为儿童性权利的不可侵犯权，即保护儿童成长不受性行为的妨碍。由于儿童观的特殊性与儿童的被害性，这种警示也反映在当前儿童性权利的国际关注中。儿童观与成人观存在不同，在以权利和义务作为主要内容的法律世界同样如此。可以说，儿童性权利的不可侵犯性成为了各国的共识，禁止儿童色情制品及针对儿童的性剥削等系国际社会所普遍公认的趋势。从司法实践层面，新型犯罪如网络猥亵行为的出现，导致聚众或在公共场所当众猥亵儿童存在广义理解的可能。2019年最高人民法院发布性侵害儿童犯罪典型案例，指出虚拟空间猥亵存在信息不对称性、目标随机性、后果扩散性等特征，在特定案件中并不妨碍构成猥亵儿童罪甚至可能构成适用修订刑法前“其他恶劣情节”规定的情形。这充分说明在传统刑事司法问题上，对性权利的重视还远远不够，具体到性侵儿童的问题上，以儿童最大利益作为主要的存在前提，性侵问题面临诸如解释论上的困境，儿童自身性自主决定权与社会伦理风俗等问题上应当如何予以取舍或权衡，传统刑事法理念走向了以维护儿童特殊性权利为首要考量的另一维度。

遵循刑法解释的基本立场，如何理解条文的目的，即个罪保护的法益是立法批判与司法释明的终极目的。猥亵儿童罪的保护法益是什么，这是对限制性条件说进行批判后的重构、实现目的解释所必须回答的问题。猥亵较之强奸属于规范的构成要件要素，但其却可能面临在司法认定上的重合情形。行为人实施奸淫幼女行为时可能伴随猥亵行为，故在处罚时往往通过罪数理论得以认定为一罪。就保护法益而言，强奸罪通常侵犯的是妇女的性自主决定权或性羞耻心，但如前所述与被害人为成人不同的是，猥亵儿童可能对其未来的身心健康等产生影响，甚至有伴随其终身的心理创伤的风险，故性自主决定权的法益标准立场在猥亵儿童罪中得以弱化，而进一步将儿童性权利作为国家法律所保护的“红线”予以对待。在性侵害儿童案件中，儿童性相关权利的不可侵犯性成为未来认定“猥亵”定义的一个方向。同样地，侵犯儿童性权利不仅仅是一个纯粹社会管理意义上的问题，正是基于此才有学者认为应当将卖淫等与儿童性权利相关的犯罪统一规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。

（三）延伸：其他恶劣情节也同样不应附加额外的限制性条件

对于《性侵意见》第25条所列七种情形，有论者认为一般情况下符合意见七种情形中的多种情形的，可以认定为属于“情节恶劣”。也有实务部门工作者认为，只要符合上述七种情形之一的，即可符合“情节恶劣”的条件。这体现了司法机关在《性侵意见》出台后对刑法修正案未来理解与适用的指引方向。值得注意的是，《性侵意见》早已将“公共场所当众”作出了广义上的理解。在行为场所方面，《性侵意见》将进入未成年人住所、集体宿舍、学校教师、公共厕所、集体洗澡间这些不特定未成年人活动的场所作为“在公共场所当众”的情形，对存在这些情形的，即使在场者既未看见行为人也未看见具体实施性侵行为的过程，也可适用猥亵儿童罪加重情形，这一点在最初《性侵意见》制定时最高人民检察院相关的答复中也得到了体现。

换言之，无论是从立法基本导向还是当前的学术研究中，都指向了这样一个结论：在猥亵儿童罪中，聚众或者在公共场所当众猥亵本身就属于“情节恶劣”的情形之一，无须再将“情节恶劣”作为其他限制性条件予以解释；实施猥亵儿童行为的只有重罚和比重罚更重的刑罚，而不存在重罚与轻罚乃至不罚之分。将“情节恶劣”作为聚众或在公共场所当众猥亵儿童这一情形的限制性条件，其使用了罪刑均衡的原理解决了罪刑法定的问题，但存在二者间层次上的不一致性，立论无法获得支撑。将部分被论者视为“性骚扰”等行为予以重罚也符合当前刑法修正后保护儿童的历史发展趋势，故而具体到聚众或者在公共场所当众，如若仅将某些可能违反治安管理处罚法的行为纳入刑法的范畴，其本质上仍是在探讨“性骚扰”这一类行为是否属于刑法意义上的猥亵行为的问题，而不是该类猥亵行为情节是否严重、应处何种刑罚等问题。基于猥亵儿童与强制猥亵成人在构罪标准、量刑条件的显著差异，聚众及在公共场所当众猥亵儿童已经被赋予了足够的社会意义上的法定刑升格前提，故而无须进一步附加其他的限制性条件，而仅将“情节恶劣”作为提示性规定即可。

五、结语

综上所述，对聚众或在公共场所当众猥亵儿童“情节恶劣”的限制性条件说虽然存在部分合理之处，但无论从逻辑论证还是保护法益的侧重而言都难以经得起合理推敲，更与《刑法修正案（十一）》强化未成年人保护的立法考虑背道而驰。这背后所反映的矛盾可能不仅仅是刑法条文中个别词句中在学术观点上的分歧，还恰恰说明了在对待性侵儿童这一问题上国家所秉持的不可动摇、也不应动摇的立场。猥亵缺乏性认识能力和抵抗能力的儿童无须“强制”的行为要件，“聚众或在公共场所当众猥亵”儿童已足够情节恶劣，这样的解释才符合《未成年人保护法》所确立的最有利于未成年人原则的要求。

2021年6月1日起施行的新修订的《未成年人保护法》共计以七个条文规定了与刑法猥亵儿童罪相关的配套措施，内容涵盖监护人资格限制、校园安全风险建设、教职工入职查询制度等诸多儿童性侵害预防措施，也体现出国家对儿童受性侵害案件“零容忍”的基本立场，其使用的概念为“性侵害”而非“猥亵”“强奸”或“奸淫”，体现了对儿童性权利以全面、优先、特殊保护的立场。同年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》涉及未成年人条款的修订或者增加，其进步意义凸显，而修正案未来在司法适用中也必然面临诸多不可回避的争议，有待司法解释等政策性文件予以厘清，故本文也仅以此作了一个抛砖引玉、以小见大式的论述，以期为织严、织牢、织密防范性侵害未成年人的法网提供参考。无论如何不可置疑的是，儿童是国家的未来，儿童的利益也是最大的公共利益，保护儿童利益是刑事立法与司法不可动摇的底线，这不仅仅是《未成年人保护法》所关注的重点，也是刑法所应秉持的立场，更是国家及社会文明进步的标志。