政治与法律 | 俞海涛：立法审查建议“双轨制”的确立与完善
转自：政治与法律编辑部
目 次
一、《立法法》第99条第2款的实践困境与理论争议
二、审查建议的类型化及其逻辑基础
三、由抽象审查和复合审查构成的“双轨制”
四、完善旨在维护法制统一的抽象审查
五、发展旨在救济公民权利的复合审查
六、结语
《中华人民共和国立法法》（以下简称：《立法法》）第99条第2款对立法“审查建议”进行了最为典型的规定：“公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。该款规定了“立法审查”中被动审查的一种“柔性”启动形式，与《立法法》第99条第1款规定的另一种刚性启动形式即特定国家机关的“审查要求”相比，它并不必然启动正式审查，是否启动由全国人大常委会工作机构研究决定。然而，“审查建议”显然比“审查要求”的动力要足。据统计，《立法法》实施以来，几乎从未出现特定国家机关向全国人大常委会提出立法审查要求的个案，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省级人大常委会这五大机关本身拥有一定的立法权限，加之国家机构内部存在一种非对抗性合作的运行规则，导致它们根本不愿冒政治风险去行使审查要求权。这就导致了主体不适或主体错位的悖论：动力足的审查建议并不必然启动正式审查，必然启动正式审查的审查要求动力不足。相比而言，从完善立法审查建议制度着手，更容易推进立法审查工作。然而，立法审查建议制度在实践中也遇到了困境。不可否认，近年来全国人大常委会加快了推进备案审查具体工作机制建设的步伐。2019年全国人大常委会委员长会议通过了《法规、司法解释备案审查工作办法》，明确了备案程序、审查职责、审查程序、审查标准、处理方式、反馈公开、工作报告等，立法审查建议制度取得了长足进步。然而，立法审查建议制度的根本理论难题还未解决，学界仍需深入探讨立法审查建议的理论基础，并在此基础上推动立法审查建议制度的完善。
首先是数量难题。《立法法》将审查建议权赋予了广泛的主体。有学者认为，如果任何社会主体都有资格启动合宪性审查程序，则必然演变成为任何社会主体都不可以启动的结局。因为这一机制一旦启动，大量信访以及其他多年积累的问题都会涌向全国人大常委会，仅仅是案件数量这一技术性因素，就足以让全国人大常委会不敢启动。与以上判断一致，自2000年《立法法》写入审查建议权以来，公众上书虽层出不穷，效果却不容乐观，审查建议得不到回应的现象影响了公众的积极性，审查建议案例数减少，大大削弱了其对立法审查原本应有的动力机制。 其次是救济难题。救济难题在“潘洪斌案”中得到了集中体现。2015年10月，潘洪斌骑行的一辆电动自行车被杭州交警依据《杭州市道路交通安全管理条例》扣留，潘洪斌不服交警处罚提起诉讼，并认为该条例违法增设“扣留非机动车并托运回原籍”的行政强制手段。在两审均败诉的情况下，潘洪斌向全国人大常委会提出对该条例的审查建议。全国人大常委会法工委研究后认为，该条例的规定确实违反了上位法，随即与其制定机关进行沟通，后者表示将修改该条例。全国人大法工委向潘洪斌予以了书面反馈。然而，事情至此并未结束，地方性法规修改后如何对待法院已生效判决？换言之，立法审查结果是否有溯及力？潘洪斌收到复函后，向杭州市人民检察院提起监督申请，但杭州市人民检察院认为规范性文件的修改对法院裁判没有溯及力，作出了不予监督的决定书，潘洪斌的权利最终未能得到保护。“潘洪斌案暴露出我国备案审查制度设计的缺憾，即只能保证客观法秩序的统一，无法保障由于法律冲突导致的公民具体权利的侵害。” 实践困境引发了学界对审查建议的理论争议。一部分学者建议从限制建议主体资格的角度来解决数量难题。如胡锦光教授认为公民启动立法审查程序要受到“案件性原则”约束，将主体资格限制为受到立法侵权的案件当事人。也有人认为需在坚持“案件性原则”的前提下稍稍扩大主体范围，“建议人必须是因规范性法律文件的适用而权利受到实际损害，以及认为规范性法律文件的适用已经给他人造成实际损害的人”。这种思路与西方的司法审查、宪法救济制度相近，他们认为违宪审查机制本质上并非一种民主表达机制，而应该被塑造为一种权益保障机制，并且，“《立法法》的出台，明确规定了公民在认为自己宪法权利受到规范性文件侵害时，可以自己名义向最高国家权力机关提出违宪审查请求，为公民的宪法权利设置了宪法救济制度。”这派观点的优点是在解决数量难题的同时，也解决了权利救济难题，缺点是对《立法法》第99条第2款的理解并不准确。另一部分学者反对上述思路，认为限制主体资格不符合《立法法》的原意。《立法法》规定的审查建议“属于政治监督范畴，适用于所有公民而非特定的公民”。他们肯定《立法法》第99条第2款对广泛主体的规定是“非常优越的”，实现了《中华人民共和国宪法》（以下简称：《宪法》）序言所言全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都负有维护宪法序言、保证宪法实施的职责，而上述限制主体资格的观点放弃了这种优越性。《立法法》的规定本质上是一种民主立法机制，立法后的审查建议与立法过程中的公众参与具有相同的性质，立法需要实现全过程人民民主。这派观点的优点是准确还原了《立法法》制定者的意图，缺点是仍然没有解决数量难题和救济难题。 笔者试图表明，这两种观点均有失偏颇。它们混淆了不同类型立法审查建议背后的人民主权逻辑和公民权利逻辑，不是用公民权利逻辑取代人民主权逻辑，就是用人民主权逻辑吞并公民权利逻辑。建立在人民主权逻辑上的不限制主体资格的观点，难以解决案件数量的实践难题和特定公民的权利救济；建立在公民权利逻辑上的限制主体资格的观点，忽略了公众参与立法监督的意义。正是基于这样的反思，笔者提出不同类型之审查建议应以不同审查程序对待之，即完善和发展建立在审查建议类型化基础上的“双轨制”。
立法审查建议是一种公民启动立法审查的方式。大多数人只注意到区分立法审查的类型（如抽象审查和具体审查），很少人在立法审查程序的开端上区分审查建议的类型。事实上，可以根据公民提出审查建议的不同理由（可归纳为不同的权利性质和功能定位），对立法审查建议进行类型化。季卫东教授早就指出，从中国已存之涉及合宪性监督的法律现象、诉讼活动和舆论要求中可以看到，公民个人启动合宪性审查程序的两种基本模式已隐约成型：一种是“公序式”合宪性审查的请愿或呼吁，另一种是“私权式”合宪性审查的提诉。 《宪法》第41条被认为是《立法法》第99条第2款的宪法依据，后者被视为前者的具体化。可以从对《宪法》第41条的解释中得到立法审查建议类型化的一个理论依据，即不同类型的立法审查建议权所导源的基本权利不同，一个是政治监督权，另一个是权利救济权。 《宪法》第41条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利；对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理；由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”人们一般不深究“批评”“建议”“检举”和“申诉”“控告”之间的区别。林来梵教授认为这是一个“拼盘式条款”：其中批评、建议和检举权是政治性的“监督权”，国家赔偿请求权是非政治性的“获得权利救济的权利”（简称“权利救济权”或“救济权”），申诉权和控告权则既有非政治性权利的一面，也有政治性权利的一面。 笔者认为可以将“批评”“建议”“检举”权划分至“政治监督权”的范畴，将“申诉”“控告”权划分至“权利救济权”的范畴。因为“申诉”和“控告”都是公民基于权利受到侵害而提起——正如蔡定剑教授所指出的：“申诉权是指公民因国家机关的违法失职行为而受到侵害，或公民的合法权益因行政机关或司法机关作出错误的、违法的决定或判决而受到侵害，而向有关机关申诉理由，要求重新处理的权利；控告权是指公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为对自己造成损害时，有向有关国家机关进行揭发和指控的权利。”控告与检举的区别在于，控告人是国家机关或工作人员的违法失职行为的受害者，控告一般出于保护自己的权利的目的；检举人与检举事件通常没有关系，检举一般出于正义或公共利益的目的。简单地说，控告者与控告对象有直接利害关系，其权利已受到侵害，而检举者与检举对象无直接利害关系，一般仅出于正义感或公共利益的考虑。这里对控告与检举之区别的描述同样适用于“监督权”与“救济权”。公民行使立法监督权往往基于公共利益和社会责任感，与立法没有直接的利害关系，公民行使立法救济权则是权利受到了立法的现实侵害。相比较而言，监督权是一种政治权利，“具有能动的性质，属于一种积极的权利”，救济权则具有被动的性质，是对侵权作出的反应，属于消极的权利。 那么《立法法》规定的立法审查建议权是哪种基本权利的具体化？从表述上看，该条款的字眼“建议”直接脱胎于《宪法》第41条中的“建议”。《宪法》第27条第2款也规定“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”，其中同样使用了“建议”和“监督”的概念。通过这样的体系解释，再结合以下的历史或原意解释即可知道，《立法法》规定的立法审查建议权只是政治监督权，而不是宪法救济权。正如《立法法》释义指出的，社会团体、企事业组织和公民是法律最广泛的运用者，赋予其审查建议权，一方面，是考虑到保证其参与对国家的管理，保证其行使批评建议权；另一方面，是为了拓宽全国人大常委会的监督渠道，保证全国人大常委会监督工作的正常运转。 因此，严格地说，有直接利害关系之公民（即已受立法侵害的“特定”公民）对所立之法提出审查请求、寻求权利救济的，应称之为“立法申诉”或“立法控告”，这与附随性审查制度或宪法诉愿制度的功能相当；无直接利害关系之公民（即“广泛”公民）对所立之法提出审查意见、进行立法监督的，应称之为“立法批评”“立法建议”“立法检举”，这是一种民主表达机制。广义的立法审查建议包括立法监督和立法救济两种类型，狭义的立法审查建议只是立法监督，为《立法法》第99条第2款所规定。 通过历史或原意解释，还可以得到审查建议类型化的另一个理论依据，即审查建议有两类并立的功能定位：维护法制统一和救济公民权利。 2000年《立法法》制定的目的从根本上说是为了维护国家法制统一。自十一届三中全会以来，由于权限不清、部门利益法律化、社会发展与法律滞后等原因，中央和地方的大规模立法不可避免地出现了无序现象。因此亟需一个消除法律冲突、维护法制统一的机制。从另一个角度看，法律间的冲突实质上是权力间的冲突，立法审查最初是为了解决权力冲突。事实上，美国1789年颁布《司法法》和法国1958年设立宪法委员会，“并不是为了处理国家权力与公民权利的关系，而是为了重新协调与合理配置权力——权力关系”。与之类似，正因为其处理的是国家机关之间、权力之间的关系问题，所以在2000年《立法法》赋予公民审查建议权之前，除了《宪法》有笼统的批评建议权规定，在整个立法审查制度中都看不见公民的参与，更遑论救济受立法侵害的公民。因此，有学者指出：“我国规范审查权在整体上是国家机关相互协调的自组织权力，作为私方的公民、法人和其他组织很少有权参与……规范审查制度虽然发挥着保障宪法和法律尊严、维护国家法制统一的功能，但其实现公民监督国家权力、保障基本权利的功能基本缺失。” 从严格的意义上说，《立法法》规定的立法审查建议制度，“充其量还只能算是一种‘准宪法诉愿’制度，而不可与真正意义上的宪法诉愿制度同日而语。这是因为其设立的直接目的本来就并非在于权利救济，而在于解决法律体系之内的法律冲突。”立法审查程序本没有公民的置喙之地，但“维护法制统一”的目标和“人民当家作主”的政治理念的结合，使立法者加入了“公民”的参与——公众参与立法是指权力机关在立法时，由权力机关通过开放的途径从公众和利害相关的个人或组织获取信息，听取意见，并通过反馈互动对立法产生影响的行为。 将《立法法》第99条第2款定性为宪法诉愿与其说是“错误”不如说是“愿景”。人们不希望该条款赋予公民审查建议权的良好开端就此定格，而希望具体的、权利被侵害的“公民”从抽象的“人民”中分离，发展出我国的宪法诉愿制度，从而实现立法监督和权利救济的双重目的。我国旨在救济公民权利的具体审查机关没有权力审查规章以上的法律文件，规章以上法律文件的审查只能通过抽象审查程序完成，而抽象审查机关并不直接回应公民的具体权利诉求，有局限性。我国合宪性审查机制的功能定位于法制统一，规范层面的客观法秩序倚重与实践运行中的主观权利诉求呈现出内在的紧张关系。因此，考虑到该款在功能上与宪法诉愿制度最为接近，其被认为是迈向后者的重要一步。 这两种功能定位是直接与间接的层次关系或并立交融关系。法制统一必然能更好地保障公民权利，公民在为自己寻求救济的同时附带提出的立法审查建议，有助于国家发现违宪违法的法律，并将其从法律体系中剔除。法国和德国的实践说明这两种功能定位都不可或缺。法国之前采取一种事先审查制度，普通公民无权向宪法委员会提出违宪审查的申请。为了弥补其不足，2008年法国修宪在第61条增加了以下内容：“当法院在审理案件时，一方当事人认为案件涉及的法律条款侵犯了宪法所保障的公民权利和自由，宪法委员会可以受理由最高行政法院或者最高法院在规定的期限内移送的案件。”所以，法国通过引入事后审查，扩大了对公民权利的保护，实现了两种价值的并立交融。德国联邦宪法法院通过1972年的一份判词指出了宪法诉愿制度的两种功能：其一，它是公民捍卫其基本权利的一种特别的司法救济途径；其二，联邦宪法法院还借此担负着保障客观宪法秩序的使命。可见，法国宪法审查制度由最初的维护法制统一走向救济公民权利，而德国宪法诉愿制度由最初的救济公民权利走向维护法制统一，最终都实现了两种价值的并立交融。 立法审查建议的类型化基于政治监督权和权利救济权的区分，也基于维护法制统一和救济公民权利的双重功能定位的区分，最终可归属于人民主权和公民权利的不同逻辑。可以看到，主张限制主体资格的研究者，认为审查建议权的性质是权利救济权，强调其救济公民权利的功能；主张不能限制主体资格的研究者，认为审查建议权的性质是政治监督权，强调其维护法制统一的功能。主体之争混淆了两种逻辑，不是用人民主权逻辑吞并公民权利逻辑，就是用公民权利逻辑取代人民主权逻辑。《立法法》规定的立法审查建议是人民主权逻辑的展开，西方的违宪审查或宪法诉愿制度则是公民权利逻辑的展开。“人民”基于主权逻辑对国家进行监督，而“公民”基于权利逻辑向国家寻求救济。这两种逻辑的混淆，在我国造成了诸多理论与实践的困境。其根源是民主社会中的主体——作为主权者的“人民”和被治理者的“公民”两种身份的重合（如图1所示）。立法审查建议的提起既可能基于主权逻辑，以“人民”的名义进行“监督”，也可能基于权利逻辑，以“公民”的名义寻求“救济”。 我们可以从不同角度描绘“人民”和“公民”的区别。首先，“人民”对应“主权”，“公民”对应“权利”。人民当家作主意味着人民是国家权力的主体，公民是具体权利义务关系的主体。其次，“人民”构成“主权者”，“公民”是“被统治者”。“作为政治参与者的人，一是‘主权者’的构成，是整体的存在，亦是抽象的存在……二是作为‘被统治者’的具体个人，是具有权利义务关系的丰满个体，其权利义务与政府职权行使密切相关。”再次，“人民”代表公共利益，“公民”追求个人利益。“公民”与“人民”分别对应“公众”的两个层面：其一，与相关立法具有过程和结果上利害关系的个体或组织；其二，对公共政策和社会正义存在心理需求、期待和责任感的一般公众，他们与所欲制定之法并无实际上的直接利害关系，但基于责任感、多样化的价值偏好或良知而希望影响立法。另外，卢梭曾区分过社会主体的双重身份：一是作为主权参与者的存在，二是作为自然人的存在，相应地产生两种意志，即公意和私意，公意以共同利益为基础、着眼于共同的善，私意力求促进和实现个人利益。美国学者阿克曼区分立宪时刻的“积极公民”与日常生活中作为私人利益主体的“消极公民”。可以将其“积极公民”等同于本文的“人民”，“消极公民”等同于本文的“公民”，只是“立宪时刻”不一定是某个惊天动地的时刻，日常生活中也有人出于公共利益和正义感等比具体权利受侵害更为抽象的理由，以“人民”的名义积极参与政治意志和立法的形成过程。综上，可以通过表1显示两者的区分。 总之，笔者将“人民”和“公民”看作是个人的“身份”或个人借以行事的“名义”，它附着于血肉之躯的个人之上，或者说“人民”和“公民”是提出立法审查建议的不同理由的“人格化拟制”。个人既可以以“人民”的名义或身份提出审查建议，也可以以“公民”的名义或身份提出审查建议，而人们往往在“国家—公民”的理论框架下，基于国家的立场，将公众视为一个整体而忽略其内在的多元性，忽略个体行事的不同理由和逻辑。在区分“人民”与“公民”后，还需注意两者的范围。在人民民主专政的语境中，人民的范围要比公民小，人民是具有政治权利的公民，由此可以引申出以下结论：被剥夺了政治权利的“公民”不再是“人民”，因而丧失立法批评、建议、检举等立法监督的权力，但仍享有“公民”的其他基本权利，当其受到立法侵害时仍享有立法申诉、控告等救济的权利。两者的范围可用图2表示。
人民主权逻辑和公民权利逻辑是立法审查建议类型化的底层逻辑，二元逻辑的阐明为立法审查建议“双轨制”奠定了基础。“双轨制”的基本含义是不同类型之立法审查建议应待之以不同审查程序。立法审查建议制度的建构需要以立法审查建议的类型化为原点。 两种类型的立法审查建议都需要重视、不可偏废。将建议主体资格限定为法院和案件当事人，试图完全割舍无直接利害关系之个人的主张，其实是希望从《立法法》第99条第2款延伸、发展出旨在救济公民权利的我国的宪法诉愿制度。然而，这确实有违《立法法》的立法意图，我国的立法审查不可与西方的违宪审查同日而语。自2000年《立法法》写入审查建议权以来，无直接利害关系之公民发挥了重大作用，尤其是有社会责任感的专家学者们利用自己的专业知识，影响了多部法规规章的修改和废止。全国人大常委会也一直在积极探索筛选和反馈机制、推进立法审查工作，要立即否定这些已取得的有益经验和成果是不合适的。当然，单单站在国家的立场，只进行抽象审查，不顾公民的具体权利诉求，也不妥当。 不同类型之审查建议应以不同审查程序对待之。既有研究表明，“功能定位与审查方式存在着一种大致的对应关系：在抽象审查中，更为关注的主要是法制统合之目标的实现，而在具体审查中，通过个案进行人权保障则更受偏重”。日本著名宪法学家芦部信喜也曾区分两种类型的立法审查：“附随性审查制度，乃立足于传统司法观念的制度，以保障个人的权利为首要目的（又称为私权保障型）。与此相反，抽象性审查制度的目的，则是排除违宪的法秩序以确保以宪法为顶点的法体系的整合性（又称为宪法保障型）。这两者是本质上不同的两种类型，彼此所发挥的功能也曾大为不同。”笔者所倡议的“双轨制”并非简单的抽象审查和具体审查（附随性审查）之两分，却以这种区分为基础。 结合我国国情，广泛公民的立法监督权可以通过立法过程（包括法律的制定、修改、废除、解释）的公众参与和其他民主保障制度来实现，其启动的审查必将是一种抽象审查。行政、司法机关对特定公民建议的审查，是在法律实施造成侵权案件之后的具体审查，在我国当前体制下，具体审查机关一般没有审查法律文件的权力，需中止具体审查并移送立法机关进行抽象审查，所以构成一种“复合审查”。“复合”指结合了两类机构和与之分别主持的两种审查，其中由政府、法院进行具体审查，法律文件的制定机关或监督机关进行抽象审查，两者间建立通畅的移送程序。“只要存在由特定的审查主体垄断对法律法规之抽象审查权的情形，就有移送程序存在的空间。”《法规、司法解释备案审查工作办法》称之为“备案审查衔接联动机制”或“移送审查”，并完善了工作机制。复合审查能够最大程度地尊重当前我国的政治体制和宪法框架，因而可能是满足社会需求、实施阻力最小的，最切实可行的。可以用表2表示建议主体、建议性质、建议目标和审查方式的对应关系。表2 立法审查建议“双轨制”中的“轨一”“轨二”对照表 总之，可以根据不同的审查建议类型建立“双轨制”。“双轨制”的一轨是基于主权逻辑的立法审查建议，以“人民”的名义监督立法，其建议主体是广泛的（未被剥夺政治权利），监督对象也是广泛的，程序上可以向任何国家机关、在任何阶段直接提出，启动的是抽象审查。“双轨制”的另一轨是基于权利逻辑的立法审查建议，以“公民”的名义寻求救济，其建议主体是特定的（受到立法侵害），须受“案件性原则”的约束，寻求救济有特定的程序要求，并仰赖于复合审查（如图3所示）。如果不区分这两种逻辑、不确立双轨制，程序缺乏针对性，不能将不同的个人诉求引入正确的处理渠道，就会导致公共
的错位与浪费。 立法审查建议“双轨制”的实现，一方面，应保留《立法法》第99条第2款规定的广泛公众的建议权，并完善相应民主参与过程、抽象审查程序；另一方面，为保障特定公民的权利救济权，需发展复合审查，在移送后的抽象审查中加入更多的主观权利要素。于前者而言，急需解决的是如何既能保持公众参与的热情，又能疏导、分流广泛公众可能带来的巨大审查压力。于后者而言，需要发展完善“中止具体审查—移送抽象审查”的衔接联动机制，使得具体审查机关与抽象审查机关在工作上相互配合、功能上相互补充，另外还需要规定具体审查机关不予移送时，审查决定对生效裁决的溯及力，最终实现权利救济。
“双轨制”的一轨，处理无直接利害关系的公民（人民）基于立法监督权提出的，旨在维护法制统一的审查建议。《立法法》第99条第2款规定的即是这种情形。这种情形面临的最大难题就是数量难题。相应地，应该完善审查建议的筛选机制和分流机制，以减少最高审查机关的审查压力。同时，需要完善审查建议的反馈机制，进一步鼓励公众参与立法、监督立法。 第一，加强人大代表的上传下达作用。人大代表是人民的代言人，对于那些不是案件当事人、权利并未受到侵害之公民的建议，可以通过人大代表搜集、整合，再向全国人大常委会提出。《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第46条规定：“全国人民代表大会代表向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的对各方面工作的建议、批评和意见，由全国人民代表大会常务委员会办事机构交由有关机关、组织研究处理并负责答复。”这一规定与《立法法》第99条、第100条和《法规（司法解释）备案审查工作程序》中对公民审查建议的规定极相似。 由于人大代表并非代表个别公民的意愿，其对审查程序的启动能力比个别公民强，有些地方就赋予了人大代表的审查“要求权”。例如《甘肃省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》（2015年）第9条规定：“各级人民代表大会的代表认为规范性文件有本规定第八条所列情形之一的，可以向有审查权的人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。”人大常委会需信任、重视人大代表的判断能力、代表能力，因而公民的“建议”经过人大代表的筛选成为“要求”后，即可强制启动审查程序。具体地说，还可以根据审查机关的审查能力，对有审查要求权的人大代表规定层级要求，比如要求是全国人大代表、省人大代表、市人大代表等。另外，公民仍然保留直接向全国人大常委会提起立法审查“建议”的权利，这也是对人大代表判断失误的一种矫正，只是此时公民需要承担不能得到及时处理的风险。 第二，规定先向制定机关提出审查建议。根据主权逻辑的政治监督原理，人民可以向任何国家机关提出批评与建议，因此自然可以向建议审查对象的制定机关提审查建议。不过，受“自己不能当自己法官”的自然正义原理和分权制约观念的至深影响，人们大都不看好这种“自我审查”。即便像机关间的事前“内部沟通”式审查，也被认为常常实际上取消了审查，虽然在手续上简便得多。要求一定要直接向监督机关提审查建议，让监督机关“硬碰硬”地改变或撤销制定机关的法律文件，是机械理解了制约的含义。规定先向制定机关提审查建议，存在以下四个理由。一是这种自我审查与那种绝对的自我审查不同，因为它外有公民监督，上有监督机关，并非不受约束、任意妄为。二是先向制定机关提审查建议可以有效缓解监督机关的审查压力，避免建议均涌向监督机关，将问题解决在一线。三是符合我国政治文化背景和法律规定本身透露的以和为贵、先礼后兵的精神。我国政治文化和国家机关间职权配置的学说看重协调合作，许多问题是借助内部协商等非正式途径来化解的。四是从世界各国的实践来看，审查机关行使的往往是较为保守的裁决权，即只“宣布”下位法是否违反上位法，而把改变或撤销的决定权交由制定机关，这样做既可以达到裁决目的，又可以避免审查机关与制定机关之间的显性对抗。 有学者统计过我国地方立法对最先受理并审查的机关的规定，发现虽然受理机关大都是制定机关的上级机关（或称监督机关），但也不乏少数可以向制定机关本身提要求或建议的规定。一种自下而上的启动审查模式可以有效减轻审查压力：让法律文件的制定机关先行受理、审查、自我纠错，上级机关保持着监督审查的态势，让人随时保持危机意识。 完善立法过程中的公众参与制度能对立法后的审查建议压力起到分流作用。《立法法》第99条第2款规定的立法审查建议制度本质上是一种民主参与机制。立法前的民主参与与立法后的审查建议，唯一的区别可能是实现民主的方式不同，前者依靠间接民主，后者是一种直接民主。然而，立法后的审查建议制度依旧碰到了直接民主的实践困境——数量难题。对此，仍需加强人大代表的筛选作用。作为立法后的公众参与，立法后的审查建议与立法过程中的公众参与在性质上没有区别。立法事前与事后的公民参与是贯彻立法全过程人民民主的体现。 限制主体资格论者忽略了法律实施造成侵权案件前公众参与立法监督的意义。公民在发生具体侵权案件前提起的立法审查建议，无论在该法生效前还是生效后，都具有民主过程的性质。立法经过最大程度的求异、博弈，凝聚最大共识，成为内容合理、形式完善、效果理想的良法，虽不能说可完全排除事后审查的需要，但能够经住较长时间的考验。2015年《立法法》修改完善了立法过程中法律草案的听取意见和征求意见制度，对其他位阶立法具有示范作用。《立法法》第36条强调定向听取意见和征求意见，方式是召开座谈会、论证会、听证会。该法第37条则强调不定向征求意见，将法律草案及其附随情况向全社会公布，其征求意见对象的“广泛性”与该法第99条第2款相同，能起到防患于未然的作用。在立法过程中征求意见是事先预防，在法律生效实施后受理审查建议是事后矫正，两者相辅相成，相得益彰。 反馈机制不健全是审查建议石沉大海的直接原因。知情权是实现监督权之必要条件，公众参与理论指出，没有反馈互动的公众参与称不上真正的公众参与。没有反馈互动，审查机关就可以不认真对待审查建议，其工作就会流于形式。因此2015年《立法法》新增第101条，作为《立法法》第99条的配套条款，初步规定了反馈机制。然而，该法还是没有规定具体流程，只是授权说“按照规定要求”。全国人大常委会法工委解释说：“反馈的时间、条件、反馈的内容、形式等都需要根据今后的工作需要予以明确和规范，建立健全反馈工作机制。需要注意的是，对提出审查建议的公民、组织既要积极反馈，体现对公众参与权的尊重，又要慎重稳妥，把握社会公众参与立法和监督活动的尺度。” 事实上全国人大常委会有关机构一直在研究如何反馈。全国人大常委会法工委在2014年9月制定了《全国人大常委会法制工作委员会对提出审查建议的公民、组织进行反馈的工作办法》，2016年12月制定了《全国人大常委会法制工作委员会法规、司法解释备案审查工作规程（试行）》。后者对审查建议的接收登记与移交、审查研究、处理与反馈等进行具体规定，对审查建议建立了一个函告机制。2016年全国人大常委会法工委备案审查室还曾以信件的方式对一位律师的审查建议予以反馈，只是回信内容太过简陋——无理由、“无标题、无文号”；但同年对潘洪斌的复函有抬头、文号（法工备函〔2016〕6号）、标题、落款，已经相当正式。2019年第十三届全国人大常委会第44次委员长会议通过《法规、司法解释备案审查工作办法》，对反馈与公开进行了专门规定。
“双轨制”的另一轨，处理有直接利害关系的公民基于权利救济权提出的，旨在救济立法侵权的审查“建议”（实质是申诉、控告）。这一轨需要致力于解决救济难题。我国不可能走司法审查的道路，因而解决救济难题的关键是发展结合了具体审查与抽象审查的复合审查，完善具体审查机关与抽象审查机关之间的衔接联动机制，规定具体审查机关不予移送审查时公民直接启动审查，以及在最终审查决定作出后对已生效裁决的溯及力。 2017年《中华人民共和国行政复议法》（以下简称：《行政复议法》）第26条对规章以下规范性文件（不包括规章）的附带性审查作了较为完整的规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”该条规定附带审查之对象规范位阶较低，仅限于行政机关内部转送操作。如果除国务院外的行政复议机关和当事人认为具体行政行为所依据的法规、规章违宪违法，可以依据相关规定向有审查权的人大常委会或制定机关提出“审查建议”，也可以在行政机关内部层层上报至与有审查权的人大常委会同级的行政机关，由该行政机关向有审查权的人大常委会提出“审查要求”。这就实现了行政机关与立法机关之间的转送衔接。与《行政复议法》的规定相比，《立法法》的一个缺陷是没有对审查期限、反馈期限等作出明确规定。有学者指出，与行政复议程序相比，各地在规范性文件备案审查程序方面普遍缺乏刚性的期限规定或存在周期过长的情况，并进一步认为在被动审查的情况下，由于增加了法制机构建议程序（一般期限为30天至60天）和制定机关自行纠正程序（一般为30天），加上两次公文在途时间，最终作出处理决定的时间从理论上讲至少超出作出行政复议决定的期限80天至110天。 如果行政复议机关经过“审查”，认为法规并不违宪违法，因而不向立法机关提出进行审查的建议或要求，公民是否仍然只是具有审查“建议权”？笔者认为此时的立法机关对其启动正式审查的门槛应有所降低，但也不必全然赋予其强制启动的“要求权”。因为根据《行政复议法》的规定，除了法律规定由行政机关作出最终裁决的之外，如果复议申请人对复议决定不服，还可以向人民法院提起行政诉讼。对于法律规定由国务院作出最终裁决的，应该赋予公民直接向全国人大常委会提出审查要求的权利，否则公民的权利将因“建议”启动审查的非强制性而不够稳固。 我国的法律冲突解决机制可以分为立法批准机制、立法审查机制和规范选择适用机制，人民法院既是法规选择适用机制的实施机关，又是立法审查机制的一类重要提请主体。我国并无遵循先例制度，因此个案中的规范选择适用机制不能从根本上解决问题。“人民法院的日常工作是解决各种诉讼纠纷，处在社会生活的最前沿，接触着复杂多样的社会现实，能够及时地发现社会中存在的矛盾和问题，经过一些案件的审理，可以真切地感受到法律、法规、政策存在的不足。”因此，法院在立法审查机制中的地位非常重要。然而，法院对立法的“审查”常常引起关注权力配置的人的误解。“审查”的本义是“检查核对”，审查权并不是对法律文件以“解释”、“撤销、改变”、“宣告无效”等为表现形式的最终“决定权”。宪法赋予法院“审判权”，法院“审查”适用于案件的法律规范是应有之义和必经步骤。法院若认为找到的法律规范合法合宪，即可径直对案件作出裁判，若认为法律规范与同位法或上位法存在冲突，则可提请有权机关解决。 法院的基本职能是通过审理案件给案件当事人提供权利救济。法院在查明案件事实的基础上，必须选择一个恰当的法律规范作为裁判依据。若案件当事人认为该法律规范与同位阶或更高位阶的法条相冲突而向法院提出异议，法院认同该异议或者法院自己认为该法律规范与同位阶或更高位阶的法条相冲突，法院就有必要裁定中止诉讼，并向有规范审查决定权的国家机关提出审查建议，待该机关经过审查得出结论、进行处理后，再恢复诉讼，作出裁判。除最高人民法院外的人民法院对法律规范存在违宪违法嫌疑有合理确信时，中止诉讼后既可以直接向制定机关或监督机关提审查建议，也可以直接上报最高人民法院，由最高人民法院决定提审查要求。这里需强调“直接上报”而非“逐级上报”，以突出法院独立判案、降低行政色彩。更何况，《立法法》第95条已经对地方性法规、规章之间不一致的情况规定了裁决机制，通过移送程序可以实现各级法院与裁决机关的衔接、分工与合作。由于我国法院实行民主集中制，是否提出立法审查建议此等重大事项宜由审判委员会决定，并以法院名义提出。 法院也可以不认同当事人关于对象规范与标准规范冲突的异议，径直进行裁判。是否存在不一致，法院有认定权，即便存在不一致，法院也可以拒绝作出“不一致”的“认定”，选择径行适用法院认为应当适用的法律文件，无需报请相关国家机关裁决；即便认定存在不一致的情形，还必须是“不能确定如何适用”才报相关国家机关裁决，换言之，如果法院能够“确定”如何适用规范，那么也就无须报有权机关裁决。在此情形下，本着权利救济的理念，应该允许当事人（包括原告、被告、有独立诉讼请求权的第三人和承担责任的无独立请求权第三人）在法院作出最终裁判后直接向法律规范的制定机关、裁决机关或监督机关提出审查建议。为与无直接利害关系公民向制定机关、裁决机关或监督机关所提抽象审查建议有所区别，应降低其启动正式审查的门槛，甚至赋予其审查要求权，强制启动正式审查。若无直接利害关系公民提起审查建议之时，有直接利害关系公民启动之审查程序尚未终结，或反之，则可合并处理。待该法律规范被撤销或改变，当事人便可根据诉讼法的相关规定申请再审，最终实现权利救济。由于目前我国诉讼法并未明确将立法审查导致裁判依据撤销或变更的情形列入再审事由，将来或可由全国人大常委会作出法律解释，将此种情形解释为再审事由之一的“适用法律错误”；或者在诉讼法修改时，将此种情形明确列入再审事由。《立法法》第99条第2款规定的审查建议制度在实践中遇到了数量难题和救济难题，基于不同的制度愿景，学界对审查建议的权利性质和功能定位陷入了争议。笔者于本文中对广义立法审查建议的两种类型及其底层逻辑即主权逻辑和权利逻辑，予以了澄清。笔者认为，个人提起审查建议，既可以基于人民主权逻辑，监督立法，参与维护法制统一，也可以基于公民权利逻辑，寻求权利救济，应在审查建议类型化的基础上确立和完善“双轨制”。其一，为保障立法监督权，需要肯定《立法法》第99条第2款的规定，并完善相应的抽象审查程序（备案审查程序），尤需进一步完善筛选、分流机制和反馈机制。其二，为保障权利救济权，需要发展复合审查，完善具体审查机关与抽象审查机关之间的“中止—移送”审查模式，在移送后的抽象审查中加入更多的主观权利要素；而当具体审查机关不予移送、径直作出裁决时，应降低涉案公民直接启动正式审查的门槛，且规定审查结果对已生效裁决有溯及力，于此，可以解释或完善诉讼法对再审事由的规定。最终形成由《立法法》承接《宪法》第41条中的监督权，《立法法》、诉讼法共同承接《宪法》第41条中的救济权的格局。最后需要说明的是，中央及地方立法大都有审查建议的规定，笔者将《立法法》第99条第2款作为典型来分析，是为叙说的方便，并不局限于其规定的“法规审查建议”。十九大提出推进合宪性审查工作，笔者于本文中对立法审查建议的法理分析和提出的具体对策，对包括合宪性审查工作在内的各个层级的立法审查工作都有参考意义。立法审查建议是包括合宪性审查在内的立法审查工作的“源头活水”，能够给立法审查工作提供强大动力，因此需要引起足够的重视。
作者：俞海涛（上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士）
来源：《政治与法律》2022年第3期“实务研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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