转自：政治与法律编辑部
【作者】江锴（上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士）
【来源】《政治与法律》2021年第9期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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摘要：我国《劳动法》规定了30日预告期的辞职权行使限制规则，尽管该规则并非强制性规定，可由用人单位与劳动者约定变更，但基于不同的法理基础和现实需要，约定变更该限制规则的效力应有所不同。变更辞职预告期约定具有为用人单位提供脱密期和岗位准备期的双重功能。约定脱密期是为了更好地保护用人单位的秘密信息，我国相关部门规章和地方性法规的规定并未与上位法冲突，因此在符合相关规范的前提下，在劳动合同中约定脱密期应属有效。约定岗位准备期的正当性因劳动合同有无确定期限而不同：有期限的劳动合同约定岗位准备期具有明确的法理正当性；未定期限的劳动合同约定变更岗位准备期仅具有政策上的合理性。在劳动合同层面，由于用人单位可能利用自身强势地位实质性排除劳动者的辞职权，故不宜在只有劳动合同约定的情况下，承认该约定变更辞职预告期的有效性；在集体合同层面，因我国法允许在集体合同中约定变更辞职预告期，也能克服仅有劳动合同约定变更辞职预告期存在的问题，应当认定其有效性。
关键词：辞职权；辞职预告期；约定变更；效力
我国《劳动法》和《劳动合同法》确立的劳动者预告辞职制度，统一规定劳动者提前30日书面通知用人单位，有权单方面解除劳动合同。目前对于这一规定的批评，主要在于认为该规范较为“粗放”，劳动者辞职权的限制规则缺乏科学性和合理性，既没有对劳动者取得辞职权进行任何限制，对辞职权的行使限制也缺乏必要的区分规范，易造成劳动者辞职的自由度过大，存在辞职权被滥用的情况，无法适当保护用人单位的权益。对此，学界和实务界提供了大致两种改进思路。一是从立法论的角度，主张修法，直接变更辞职权限制规则，包括固定期限劳动合同的劳动者一般不能取得任意辞职权，或者对不同类型劳动合同的劳动者行使辞职权规定不同期限的预告期。二是从解释论的角度，认为通过解释现行法，用人单位可以通过与劳动者约定变更辞职预告期的方式限制其辞职权的行使。其具体又分为两种观点：一种认为现行劳动法的预告辞职规则并非强制性规定，因此用人单位与劳动者可以在劳动合同中变更辞职预告期，只是这种约定变更的合理性及有效性应交由司法来裁判；另一种认为应将我国法上的预告辞职规则限缩解释为仅对辞职行为作出了规范，未对辞职后果进行规定，用人单位与劳动者可就辞职行为另行约定劳动者需要承担的后果。 其实，对于约定变更辞职预告期，我国《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号）以及《上海市劳动合同条例》第15条第2款和第16条第2款、《江苏省劳动合同条例》第27条第2款、《宁夏回族自治区劳动合同条例》第18条第1款、《安徽省劳动合同条例》第13条、《北京市劳动合同规定》第18条等地方立法，已经确立了“用人单位可与负有保密义务的劳动者约定延长其辞职预告期”的规则。由此，若仅从我国现行相关劳动立法的文义来看，劳动者负有保密义务，应是用人单位与其约定变更法定的辞职预告期的唯一的、必要的条件。也就是说，除非劳动者负有保密义务，对于劳动法规定的30日辞职预告期，我国法上，似乎并不存在用人单位与劳动者在劳动合同中合意对其进行变更的空间。 那么，在实定法未被修改前，也即前述立法论观点中直接变更法定辞职预告期的方式落地前，是否可能通过解释的方式，明确不同情形下约定变更辞职预告期的效力，从而使用人单位可以通过限制劳动者行使辞职权的方式，弥补现有预告辞职制度的不足呢？前述两种解释论的观点又是否具有正当性呢？若无，则是否还有其他更合理的解释路径？笔者认为，回答这些问题，需要对辞职权限制规则的法理基础、变更辞职预告期约定的双重功能、我国预告辞职规则的规范效力等方面展开深入研究，在此基础上才能对约定变更辞职预告期的有效性进行准确判定。 无论是前述立法论的观点，还是解释论的观点，至少对于立法赋予劳动者辞职权的正当性总体上是持肯定态度的，对现行法的批评主要集中于对辞职权的限制规则，包括了取得辞职权的规则和行使辞职权的规则。辞职权限制规则既以民法教义中关于持续性合同终止的理论为基础，也源于对社会法倾斜保护原则的遵守。变更辞职预告期的约定是对我国现行法的辞职权限制规则的矫正，故对其效力的判定应建立在明晰辞职权限制规则法理的基础上。 劳动合同是一种典型的持续性合同。通说将持续性债之关系定义为：债务人之总给付并未自始确定，因债务人随时间之经过持续性地受债之关系之拘束，进而债务人之总给付，乃系于应为给付时间之长度的债之关系。鉴于持续性合同中有不少是未定期限的，因此基于保障持续性债之关系下当事人自治与自我决定权之理念，立法授予当事人合同任意终止权，以实现终止自由，避免造成永无止境拘束当事人之契约关系。任意终止权属于形成权，能经由终止权人单方终止之意思表示向后消解继续性债之关系。任意终止权本质上是一个附有终止期间的需受领单方法律行为。持续性合同任意终止权的正当性，源于其背后个人自由的保护与禁止永久合同的理念。因此，除少数特殊情形或合同当事人另有约定外，任意终止权只适用于未定期限的持续性合同，定有期限的持续性合同，因当事人对该期限有信赖利益，且客观上不存在永久合同，故不应允许当事人行使任意终止权。 我国法上劳动合同包括了有期限的劳动合同（包括固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同）以及未定期限的劳动合同。若不考虑劳动合同的特殊性，则按前述持续性合同之法理，立法应只将任意终止权授予未定期限的劳动合同当事人，也就是未定期限的劳动合同中，劳动者应有辞职权，用人单位应有任意解雇权。但我国现行法的做法是不区分劳动合同的类型，即无论定有期限或是未定期限的劳动合同，仅赋予劳动者任意终止权，也就是辞职权，而用人单位不享有任意解雇权。尽管我国法这样的规定并不完全符合持续性合同的一般法理，即只赋予劳动合同一方当事人任意终止权——劳动者的辞职权，且没有针对有期限合同作出对劳动者取得辞职权的限制规定，但其体现了倾斜保护劳动者的社会法原则。 劳动合同与一般民事持续性合同的最大区别，即在于劳动合同当事人双方大多地位极不平等，劳动者处于弱势。并且，由于劳动关系的正常存续往往直接关系到劳动者生存权能否得到保障，因而对于这种社会性较强的法律关系，就要求立法在配置相关权利义务时贯彻倾斜保护弱者的原则。倾斜保护作为社会法的基本原则是由“倾斜立法”和“保护弱者”两个方面构成的。就保护弱者而言，社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。立法将劳动合同的任意终止权仅赋予劳动者即体现了这方面的精神和目的。 就倾斜立法来说，有学者指出，之所以将倾斜保护的任务主要交由立法层面来完成，主要原因在于，立法对弱者利益的维护具有相对稳定性，如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。如前所述，劳动合同的任意终止权是一种形成权，形成权对于权利主体而言就是一种利益，这种利益体现为劳动者单方面可以确定劳动合同的终止时间。现我国劳动立法将该利益配置给了劳动者，也就是从立法上承认，只要劳动者按照法律规定的条件行使权利，所产生的后果——终止劳动关系——就具有法律上的正当性，且这种正当性是不容通过司法来否定的。因此，从这个层面上讲，前述解释论中认为我国法上的预告辞职规则仅对辞职行为作出了规范，未对辞职后果进行规定，显然是错误的，既不符合立法目的，也与形成权单方面变更、终止双方法律关系的法理相悖。 持续性合同法理与倾斜保护原则证明，我国劳动法授予未定期限劳动合同的劳动者任意终止权（辞职权）具有正当性，因为此种情况下，劳动者取得并行使辞职权完全是基于对自身自由的保护，且并未涉及任何对用人单位法定或约定利益的侵犯。当然，由于用人单位对此类劳动关系的终止缺乏必要的准备，因此立法对劳动者行使辞职权作出了限制性规定，即提前30日预告。这里劳动者必须预告的义务所对应和弥补的用人单位的利益，仅仅是其基于善意为用人单位提供准备和应对的合理时间。与未定期限劳动合同不同的是，在有期限的劳动合同中，由于用人单位对于劳动者给付劳动的时间长短是有确定的预期利益的，该信赖基于合同信守原则应受到法律保护，且劳动者的自由也不会遭到不可预计的持久剥夺（劳动合同可到期终止），故而允许劳动者在此情况下同样取得、甚至同样行使辞职权，其正当性就会遭受质疑。这也是学界批评我国现行预告辞职规则“过于单一和僵化”的根本原因。 根据持续性合同法理，对于定有期限的持续性合同，立法一般不会给予当事人任意终止权，而只有重大事由终止权，当事人取得该终止权须基于法定事由的发生，一般指终止权相对人有义务违反行为，以至于影响到了合同双方继续履行合同的信赖基础。在劳动法领域，于比较法上，对定有期限的劳动合同采用重大事由终止权立法模式的国家和地区主要包括了德国、法国、日本等。这一立法模式的本质在于，在取得阶段即对辞职权进行限制，非有特定事由发生，劳动者无法取得辞职权。然而在我国，由于“定期合同被广泛使用甚至被滥用”以及“定期合同长期化”等原因，实定法最终选择了不区分定期劳动合同和不定期劳动合同，无条件地统一授予劳动者任意终止权的规则，即在取得辞职权上不对劳动者进行限制，以此来强化对定期劳动合同中劳动者辞职自由的倾斜保护。 既然我国现行劳动立法已经选择给与定期劳动合同的劳动者任意终止权，且该终止权之取得不以特定事由之发生为必要，那么，弥补用人单位对劳动合同期限之信赖这一“失败的利益”的重任，就只能交给该任意终止权的行使限制规则，即辞职预告期规则了。 用人单位与劳动者约定变更辞职预告期，其直接效果表现为对劳动者行使辞职权的限制，但其背后所要保护的用人单位的利益完全不同：除了前文所述的用人单位对劳动者离职需要准备的期限利益，以及用人单位对劳动合同期限之信赖利益，还有用人单位保护自身商业秘密等秘密信息的利益。对不同利益的保护体现为约定变更辞职预告期的不同功能，进而也会对相关约定的效力判定产生影响。 预告期的设置是为了便于用人单位利用这一时间为即将离职的劳动者的工作岗位找到合适的替代人选，故作为被解约人的用人单位可通过解约期间，使自己适应新的法律状态，因此解约期间有利于维护被解约人的利益。由此，我国法上辞职预告期的功能之一即为用人单位提供岗位准备期。 然而如前所述，我国现行法将辞职预告期的期限统一规定为30日，依前文对辞职权的法理分析，由此产生的问题即是，在实定法未对有期限劳动合同的劳动者取得辞职权作出限制性规定的情况下，这样的统一预告期长度，对有期限劳动合同的用人单位存在不公平，因其对劳动合同期限之信赖利益没能得到必要的补偿。有学者指出，由于持续性债之关系的债权获得了直接实现对生活资料支配的能力，而不只是促成支配的可能，因此为了防止对债务人自由的过度限制，即使是定有期限的持续性合同，只要其期限足够长，当事人依然可以通过任意终止权使合同终止。也就是说，该理论认为，在期限较长的有期限劳动合同中，劳动者不受合同拘束的自由利益，比起用人单位对合同期限的信赖利益，更为重要、更需要立法予以保护，故此时给予用人单位与无期限劳动合同同样的岗位准备期，不会造成不公平。 笔者认为，用人单位对劳动合同期限之信赖利益应当得到弥补。一方面，客观上几乎并不存在期限已经长到影响劳动者自由的有期限劳动合同，且我国实践中有期限劳动合同数量占劳动合同总数量的比例较高，合同信守原则应当被坚持；另一方面，在劳动关系中，一般劳动者工作的时间越长，作用就越大，用人单位对其依赖度就越高，相对而言，要寻找其替代者的难度也就越大，因此在我国目前还存在较多“定期合同长期化”现象的背景下，用人单位确实有延长岗位准备期的客观需要。在我国法对有期限劳动合同的劳动者取得辞职权未作任何限制的情况下，通过延长岗位准备期来限制劳动者辞职权的行使，从而适当弥补用人单位的利益，具有法理和现实的正当性。但此种情形下，如何具体实现对岗位准备期的延长，即在现行法下，用人单位是否有权与劳动者约定延长辞职预告期，则需要结合相关法理和现行法的规定做进一步的分析（后文详述）。 脱密期指用人单位与掌握其商业秘密、负有保密义务的劳动者约定，适当延长劳动者提出辞职的预告期，在此期间，用人单位可采取合理的脱密措施（例如将劳动者调离涉密岗位等）。在知识经济时代，商业秘密的战略性价值与日俱增，脱密期制度的目的与竞业限制制度基本相同，均是为了保护用人单位的商业秘密及其他秘密信息。在域外法上，尤其是英美法较早就有类似的制度设计。如前述，我国法在部门规章和地方立法层面也已对该制度予以了确认，只是司法实践中对于该制度是否与国家劳动立法规定的辞职权行使限制规则存在冲突，继而影响脱密期约定的合法性和有效性，仍有不同意见（后文详述）。 尽管岗位准备期和脱密期在客观上均是与劳动者辞职预告期完全重合的一段期间，在法律行为上都表现为对劳动者辞职预告期的约定延长，效果上也都产生了对劳动者行使辞职权的限制作用，但显然，两者的正当性基础是完全不同的。变更岗位准备期的正当性基础在于对用人单位的合同利益（主要是对有期限劳动合同期限的预期利益）的弥补，而约定脱密期的正当性基础是对用人单位的保密信息这种财产性利益的维护。由此，在现行法下，判断两者的合法性和有效性的标准也应截然有别。由于两者都是对我国《劳动法》第31条以及《劳动合同法》第37条规定的30日法定辞职预告期的约定变更，因此如何正确理解前述两个法条的规范效力，即30日的法定辞职预告期是否有为用人单位与劳动者约定变更留下了效力空间，就至关重要。 实现辞职预告期的双重功能，需要以有效的变更辞职预告期约定为前提和基础。现行法确定的辞职预告期规则是否是强制性规定，只是判断约定变更辞职预告期是否有效的一个方面，尚需要结合约定辞职预告期的具体情况，从劳动合同和集体合同两个层面对其效力展开深入分析。 如前所述，有学者提出，不应将我国现行法的预告辞职规则认定为强制性规定，这样即可为用人单位与劳动者约定变更辞职预告期的有效性提供基础和依据。对此，笔者不敢苟同。我国《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。依此规定，若将我国《劳动法》第31条以及《劳动合同法》第37条整体认定为强制性规定，即不仅劳动者无条件取得辞职权是强制性规定，30日的辞职预告期也是强制性规定，则用人单位与劳动者约定变更法定的30天辞职预告期的行为自应无效；若认为其不是强制性规定，则虽然约定变更辞职预告期的行为可能有效，但随之产生的问题是，劳动者与用人单位约定放弃其辞职权的行为是否也存在有效的可能，如此，若用人单位利用其强势地位强行与劳动者“约定”放弃辞职权，则可能使立法倾斜保护劳动者的目标落空。因此，笔者认为，简单地将我国《劳动法》第31条以及《劳动合同法》第37条整体归为强制性规定或非强制性规定是不妥当的。 对于强制性规定的识别，有学者指出，从强制性规定所针对的对象来看，可以分为三类：第一类指向合同行为；第二类指向合同主体、时间和地点等合同要素；第三类指向合同的履行行为。其中，只有第一类才是会否定合同效力的强制性规定，例如买卖枪支、雇佣童工等，因为相应的合同行为发生会损害国家利益或社会公共利益。对此观点，最高人民法院在解读《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号）第30条时予以了进一步确认：“一般来说，合同内容违法，表明该行为是法律、行政法规所要禁止的，原则上应当认定合同无效；主体违法、要素违法，表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身，原则上不应认定合同无效；履行行为违法，一般不影响合同效力。”根据该识别标准，用人单位与劳动者约定变更辞职预告期，甚至约定放弃辞职权，都不会损害国家和社会公共利益，而只是损害当事人（劳动者）的利益，因此，似乎我国《劳动法》第31条以及《劳动合同法》第37条不属于强制性规定。 然而，识别强制性规定，除了要考虑该规定的规范对象，还应考察该规定保护的权利的重要性。“一般来说，当强制性规定所要保护的是人身和人格权利、基本政治权利和民事权利（如选举权和被选举权、婚姻自由权、劳动权等）时，基于基本权利保护的需要，应当认定侵害这些权利的合同是无效的。”通说认为，立法赋予劳动者辞职权的价值在于保护劳动者劳动自由的基本权利、有利于克服其弱者地位，约定放弃辞职权必然会对劳动者劳动自由的基本权利造成侵害，由此，我国《劳动法》第31条以及《劳动合同法》第37条关于劳动者无条件取得辞职权的规定应属强制性规定，用人单位与劳动者不得约定排除。 至于30日的辞职预告期，由于其是对劳动者行使辞职权的限制性规定，对其进行约定变更并不会必然导致对劳动者辞职权的排除，因此笔者认为，立法对于30日辞职预告期的规定不属于强制性规定的范畴。本来明确了这一结论，对于辞职预告期的约定变更就应属于劳动者和用人单位的自治领域，无须对其有效性进行过多干预。但鉴于劳动者和用人单位之间谈判地位不平等，辞职预告期又确实会直接产生限制辞职权行使的作用，笔者认为，判断变更辞职预告期的约定是否有效，还应进一步考虑两方面的因素：一方面，约定变更辞职预告期所欲保护的利益是否具有正当性，如是否属于用人单位对有期限劳动合同的期限的预期利益，以及用人单位保护其秘密信息的利益；另一方面，约定变更辞职预告期是否会实质上等同于经久持续地排除了劳动者的辞职权，如约定将辞职预告期延长至3年。（二）劳动合同对变更辞职预告期的约定不宜都认定为有效 对于约定变更辞职预告期，本应分为约定缩短和约定延长两种情况，但由于我国现行法规定的30日辞职预告期本来就不长，加之劳动合同的缔约主动权由用人单位掌握，30日的期限利益又主要归属用人单位，故约定缩短的情况基本不会发生。需要特别指出的是，有学者认为：“由于法律对于劳动者的预告期限作了明确的要求，所以，劳动者在履行了辞职通知义务后，对于接下来的劳动关系和劳动权利实际上亦会存在着一种‘合理预期’，即劳动者对于预告后可以继续工作30日并获得相应工资有着一种利益上的可期待性。而用人单位在劳动者预告后不到30天就结束劳动关系的行为，会使劳动者这一合理预期所蕴含的工资利益落空。因此，对于上述预期利益的损失，应由用人单位来承担相应的补偿责任。”对此问题，笔者认为：一方面，如前所述，从正当性基础来看，法定的30日预告期本来就是对用人单位利益的保护，故其有权对该期限利益予以处分；另一方面，从预告期的性质来看，预告期作为辞职权的法定始期，在辞职权成立后、生效前，其具有一种形式拘束力，即享有期限利益的主体（用人单位）可自主处分该期限利益，因此，用人单位在30日的预告期内提前结束劳动关系，应无须承担任何法律责任。 对于约定脱密期的有效性，目前司法裁判的意见尚不统一。有学者对相关脱密期案例进行检索和整理后发现，法院认为脱密期约定合法与认定脱密期约定无效的判决数量基本持平，认定无效的主要理由是相关部门规章和地方性立法与国家劳动立法的规定冲突，以及脱密期约定是对劳动者自由择业权的侵犯。如前所述，我国《劳动法》规定的30日辞职预告期并非强制性规定，且我国《劳动合同法》第23条第2款确立了劳动者的离职后竞业限制制度，从立法上明确了“保护用人单位的秘密信息”和“保护劳动者择业自由”处于同等重要的地位。因此笔者认为，部门规章和地方性立法允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定脱密期的相关规定不存在合法性问题。 有疑问的是，现行法规定脱密期的最长期限是6个月，且不加区分地适用于定有期限以及未定期限的劳动合同，假如一个定期一年的劳动合同约定了6个月的脱密期，是否会构成前文所述的“实质上导致等同于经久持续地排除了劳动者的辞职权”，从而不具有正当性。笔者认为，一方面，6个月的期间并不长，尚不构成对劳动者辞职权的排除；另一方面，更重要的是，脱密期的有效性是以劳动者负有保密义务为前提的，用人单位一般对这种劳动者（如高级管理人员、高级技术人员、核心销售人员等）的依赖度较高，双方的谈判地位更为平等，故应认可双方形成合意的自主性和真实性。 对于在劳动合同中约定延长岗位准备期，笔者认为，原则上不应单独认可该约定的有效性，理由如下。一方面，如前述，对于未定期限的劳动合同，依持续性合同的法理，劳动者应当享有任意终止权（辞职权），其正当性基础在于对劳动自由这一基本权利的维护，且用人单位并不存在定期限劳动合同中对期限的预期利益需要弥补，在现行法明示预告期为30日的情况下，约定延长该期限的法理正当性较弱。尽管从维护用人单位生产经营秩序稳定、不同行业具有各自的特殊性等政策性因素出发，允许对未定期限劳动合同中的劳动者行使辞职权的预告期做不同约定，具有现实合理性。但在现行法没有具体规则的情况下，考虑到普通劳动者在与用人单位协商谈判中的弱势地位，很可能出现约定过长的预告期从而实质上排除劳动者辞职权的后果。因此笔者认为，不宜在只有劳动合同约定的情况下，承认该约定延长的有效性。另一方面，对于有期限劳动合同，亦如前述，由于我国现行法未采取重大事由终止权的立法模式，未在劳动者取得辞职权的规则上作出必要的限制，因此，在劳动者行使辞职权的限制规则——约定延长辞职预告期中，对用人单位的期限预期利益给予必要的弥补，具有法理上的正当性。实践中，也已经有法院判决确认了此种情况下约定延长辞职预告期的有效性。然而，与脱密期不同的是，对于此种情况下约定延长岗位准备期，我国实定法并未作出任何直接的、具体的规定，例如：多长期限的劳动合同应该对应多长期限岗位准备期的延长，约定延长岗位准备期有无上限，等等。这些问题若都纳入用人单位与劳动者自主协商的范畴，则用人单位很可能利用自己的强势地位，侵害劳动者正常行使辞职权的权利。更进一步讲，相关纠纷若进入仲裁机构或法院，由于缺乏法律依据，完全交由仲裁员或法官自由裁量，很可能引起裁判的不一致，影响司法的公正和权威。鉴于此，笔者认为，对于定有期限的劳动合同，也不宜在只有劳动合同约定的情况下，认定延长岗位准备期的有效性。 1.集体合同能克服仅有劳动合同约定变更岗位准备期的不足 如前所述，若仅在劳动合同中约定变更岗位准备期，则有如下问题：一方面存在用人单位利用强势地位实质性排除劳动者行使辞职权的问题，与现行法无条件授予劳动者辞职权的立法目的相悖；另一方面也会使裁判者面临难题，即裁判者因缺乏相关依据，而无法准确判定延长岗位准备期的具体约定的合理性。笔者认为，集体合同可以解决前述问题。 理论上，集体合同的核心价值体现为“在作为劳动契约特征之劳工从属性地位的前提下，将在个人层次被形骸化的契约自由在集体的层次加以回复，作为回复劳工与雇主间均衡的手段而在法律上加以承认”。更有学者直截了当地指出：“从法律条文上看，中国关于集体合同效力的规定简单明确，逻辑明晰：单个劳动者与用人单位相比处于弱势地位，而劳动者集体则与用人单位实力较为均衡，两者之间的谈判足以矫正劳动合同中的强弱失衡，使得谈判结果更有利于劳动者。因此法律赋予集体合同高于劳动合同的强制优先效力，可以更有效地保护劳动者权益。”由此，在集体合同中约定变更岗位准备期，能最大限度地避免用人单位利用其强势地位实质性地排除劳动者正常行使其辞职权。 在实定法上，由于我国现行法对集体合同生效采用的是“民主讨论决议+报送审查通过”的法定要件模式，这就决定了依法生效的集体合同至少建立在两方面基础上：第一，集体合同内容经职工代表大会的表决，反映了劳动者的真实意愿；第二，集体合同已经过劳动保障行政部门审核，不存在合法性问题。这既可以避免协商不平等导致的用人单位实质排除劳动者辞职权的情况；对于约定变更岗位准备期的合理性问题，也基本上将裁判者从实质性审查的困境中解放出来，可谓一举两得。 从效力关系上说，国家制定的法律对集体合同具有优先性，这具体是指通过集体协商所确立的集体合同的诸项内容不能与国家的劳动基准所确立的具有强行法性质的标准和条件相抵触和违背。然而如前所述，不同于取得辞职权，现行法对劳动者行使辞职权的限制规则并不属于强制性规定，而是一种任意性规定，只是这种任意性规定在有些情况下交由用人单位与劳动者在劳动合同中约定变更，可能造成结果上的不正当，因此不宜在只有劳动合同约定的情况下承认该约定的有效性。集体合同不会产生这样的问题，因此应允许在集体合同中约定延长岗位准备期。在德国法上，类似于这种只允许通过集体合同排除，而不允许通过劳动合同排除的任意性规定，被称为团体协议任意法。对于未定期限劳动合同中劳动者的辞职预告期，《德国民法典》即规定可由团体协议约定变更。 从实定法来看，我国《劳动法》第33条和《劳动合同法》第51条规定，企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。《集体合同规定》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第22号）第8条和第16条规定，集体合同的内容可以包括“劳动合同变更、解除、续订的一般原则及无固定期限劳动合同的终止条件”。从解释论上说，《集体合同规定》中所列举的可由劳资双方集体协商的事项并不限于我国《劳动法》和《劳动合同法》所列举的事项，因此《劳动法》第33条和《劳动合同法》第51条中的“等事项”应解释为“等外等”，即在法律层面，我国并不排斥在集体合同中对辞职预告期进行约定变更。此外，尽管《集体合同规定》第16条中仅列举了“无固定期限劳动合同的终止条件”的协商事项，但如前所述，对于岗位准备期的约定变更，固定期限劳动合同比无固定期限劳动合同的法理正当性更强，在此举轻以明重，既然允许对无固定期限劳动合同的岗位准备期进行约定变更，自然更应许可对固定期限劳动合同的岗位准备期进行约定变更。 基于不同的法理基础和现实需要，约定变更辞职预告期的效力应有所不同。约定脱密期是为了更好地保护用人单位的秘密信息，且约定双方的谈判地位较为平等，因此在符合实定法规定的前提下，在劳动合同中约定脱密期应属有效。约定岗位准备期的正当性因劳动合同有无确定期限而不同：对定有期限的劳动合同约定岗位准备期具有明确的法理正当性；对未定期限的劳动合同约定变更岗位准备期仅具有政策上的合理性。在劳动合同层面，由于用人单位可能利用自身强势地位实质性地排除劳动者的辞职权，不宜在只有劳动合同约定的情况下，承认该约定变更辞职预告期的有效性；在集体合同层面，因为我国法允许在集体合同中约定变更辞职预告期，也能克服仅有劳动合同约定变更辞职预告期存在的问题，所以应当认定其有效性。 需要进一步指出的是，通过集体合同约定变更辞职预告期来限制劳动者行使其辞职权，从本质上是对用人单位利益的维护，进而缓和了立法无条件授予劳动者辞职权所带来的弊端。如前所述，有期限劳动合同与无固定期限劳动合同，约定变更辞职预告期的正当性基础不同，在现行法未对劳动者取得辞职权作出限制规定，又不宜认定劳动合同约定变更辞职预告期的有效性的前提下，有期限劳动合同的用人单位若欲通过集体合同变更辞职预告期，是更应当得到支持的。然而，由于我国现行法对集体协商争议的处理在性质上就是一种调解制度，无法在协商不成的情况下提供有效的争议终结机制，这就使得用人单位很有可能最终无法通过约定变更辞职预告期，来弥补自己对劳动合同的期限预期利益。这是需要改善的。
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