【作者】陈海锋（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）
【来源】《政治与法律》2021年第6期“争鸣园地”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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摘要：随着监察体制改革的深入推进，我国的职务犯罪刑事程序逐渐自成体系。立案调查程序中的管辖确定、人身强制措施、录音录像、内部监督等方面，以及审查起诉中的公诉裁量、缺席审判程序等方面的特殊规定共同构成了当前我国职务犯罪刑事程序的独特内容。体系化的职务犯罪刑事程序形成了权力集中、权利弱化和重视合作的特点，对我国近年反腐败压倒性态势的形成起到了重要作用。不过，这一程序也面临权利保障与权力制约失衡、公诉裁量权受限及国际刑事司法合作掣肘等问题。未来一段时间最为可行的职务犯罪刑事程序完善途径应当是以兼顾被调查人权利为出发点，着力解决监察机关地位、防止干扰办案与被调查人权利保障等问题。
关键词：职务犯罪；刑事程序；调查权；公诉裁量权；刑事司法合作
党的十八大以来，我国全面加强了打击腐败犯罪的力度、广度，取得了较好的效果。为建立长效的反腐机制，将反腐的实践经验不断深化、固化，在修改我国《宪法》、《刑事诉讼法》和制定我国《监察法》等法律的基础上，我国逐渐形成了较为完备的反腐法制体系；其中，惩治职务犯罪的刑事程序逐渐与普通犯罪的相区分，初步形成了具有中国特色的职务犯罪刑事程序。 我国职务犯罪刑事程序的独特化并非始于党的十八大。在监察体制改革前、检察机关承担职务犯罪侦查职能时，职务犯罪的刑事程序就存在一些特殊的措施，包括职务犯罪的初查、审查逮捕的上提一级、人民监督员的监督等。随着监察体制改革的全面推进和相关法律的修改，在吸收此前职务犯罪刑事程序制度经验、纪检监察机关办案经验的基础上，当前的职务犯罪刑事程序已经从部分刑事程序措施、程序环节的独特化到几乎全流程的独特化，逐步形成相对独立的体系。 面对新时期的职务犯罪刑事程序，学界的相关研究主要聚焦于监察调查程序和缺席审判程序，较有代表性的如监察调查问题、监检程序衔接问题、检察机关的监督问题、缺席审判与追逃措施问题等。这些研究大多针对职务犯罪刑事程序中的个别措施与具体适用程序，缺乏整体观察职务犯罪刑事程序的视野。 以习近平法治思想为指导，建设完善中国特色的职务犯罪刑事程序制度体系，是当下乃至未来一段时间我国反腐工作的重要内容。为此，笔者跳出此前研究关注的“点”，从体系化的视角对职务犯罪刑事程序进行整体性评估，希望既能较为全面客观评价当前的程序制度，又能为个别程序问题的整体解决提供方向性参考。 在我国，反腐败斗争被认为是关系执政党和国家生死存亡的重大政治问题，为此必须“以猛药去疴、重典治乱的决心，以刮骨疗毒、壮士断腕的勇气”坚决反腐败，深入推进惩治和预防腐败体系建设。职务犯罪刑事程序的体系化就是这一努力的最新成果。 我国刑事诉讼程序一般包括立案侦查程序、审查起诉程序和审判程序。考虑到程序的完整性，笔者将监察调查程序也纳入刑事程序考察的范畴，从而全面体现职务犯罪刑事程序相较于普通犯罪诉讼程序的特殊性。 除了证据的收集、固定、审查与运用要和审判的要求与标准一致外，我国《监察法》基本确立了一个全新的职务犯罪调查程序。其一，立案管辖上，监察机关负责除司法工作人员涉嫌的部分职务犯罪外的其他职务犯罪案件的调查；对与其有关联的犯罪案件，一般也由监察机关调查为主，其他机关予以协助。对监察机关的处理决定，监察对象只可以申请复审或复核。其二，强制性措施上，监察调查中的强制性措施只有“留置”，即直接剥夺被调查人的人身自由。“留置”主要是在监察机关掌握被调查人部分违法犯罪事实及证据，但仍有重要问题需要进一步调查且被调查人有妨碍调查行为等情况下采取，由监察机关的领导人员集体研究决定，同时要向上一级监察机关申请批准或备案；“留置”时间一般不超过三个月，可以延长一次。其三，录音录像上，调查中的讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作需要全过程录音录像并“留存”备查；检察机关可在同监察机关“协商”后调取这些资料。其四，律师帮助上，监察调查过程中不允许律师介入。其五，监察机关上下级关系上，上级对下级的监督更为严格。例如，对于“留置”措施的采取，设区的市级以下监察机关应当报上一级监察机关批准，省级监察机关则应报国家监察委员会备案；对于拟向人民检察院提出从宽处罚建议的，除了符合法定的情形或条件外，还需经上一级监察机关批准。其六，检察机关介入上，检察机关没有直接介入职务犯罪调查阶段、监督调查活动的权力。实践中，检察机关可以应监察机关的商请而介入调查，以提高职务犯罪案件的办理质量。 提起刑事公诉是专属于检察机关的法定职能，但考虑到严厉反腐的需要和监察调查程序的影响，检察机关进行的审查起诉在职务犯罪与普通犯罪上也有一定差异。其一，拘留情形上，对于监察机关移送审查起诉的已采取留置措施的案件，检察机关可以直接对犯罪嫌疑人先行拘留；基于“留置”的情形，拘留新增了“涉及案情重大、复杂的”情形。其二，公诉裁量及救济上，对监察机关移送审查起诉而检察机关拟作不起诉的，须经上一级检察机关批准；监察机关可以就该不起诉直接向上一级检察机关提请复议。其三，审查起诉时限上，监察机关移送起诉时已采取“留置”措施的，法律允许检察机关额外十日的拘留时间，以决定对犯罪嫌疑人采取何种强制措施，特殊情况可以延长一日至四日；在审查起诉本身就包含对犯罪嫌疑人强制措施适当性与必要性的审查、检察机关已实现“捕诉合一”的形势下，监察机关移送案件中的检察官将赢得额外的十日至十四日的审查时间。 根据我国《刑事诉讼法》的规定，缺席审判程序适用被指控人外逃情形下的贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件；违法所得没收程序适用被指控人逃匿情形下的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。从这两个特别程序设立目的看，反腐需要是关键。这在缺席审判中体现更为明显，例如，贪污贿赂犯罪案件的适用无需严格的批准程序，具有不同于普通犯罪的独特性和适用上的较强机动性。 主要针对外逃人员的缺席审判程序具有不同于一般审判程序的特殊要求。例如，人民法院应通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人；近亲属没有委托辩护人的情况下，人民法院应通知法律援助机构指派律师为其辩护；近亲属享有上诉权；被告人自动投案或被抓获的，正在进行的审理程序应当重新进行；罪犯在裁决生效后、交付执行前到案的，如对裁决提出异议，人民法院应重新审理。 与此前职务犯罪刑事程序的特殊规范多出自于检察解释相比，从“违法所得没收程序”开始，到我国《监察法》、《刑事诉讼法》的制定或完善，我国职务犯罪刑事程序在基本法律上逐步得到确认，形成了独立的调查程序、严格的审查起诉程序和主要针对逃匿腐败犯罪人员的特别程序的总体框架。 近年中国反腐取得的成功不仅在国内被认可，在国际上也赢得声誉，反腐败刑事程序的有效性特点对我国严峻的腐败形势起到了积极抑制作用。 职务犯罪的特殊性决定了反腐机关需要更大的权力、调查过程更为保密或非公开，以减少或迟滞外界的介入。体系化的职务犯罪刑事程序主要从以下四个方面着手。 首先是建立专责反腐的统一调查机构。传统上，我国的检察机关、行政监察部门、预防腐败部门等国家机关都具有反腐职能，他们分别负责职务犯罪的查办与预防、政府机关及其公职人员的违纪违法行为查处和预防等。与行政监察部门合署办公的纪律检查委员会即中国共产党党内的纪律监督机构，也对包括担任公职者在内的所有党员廉政情况进行检查监督。本来违反纪律、违反法律乃至犯罪都具有密切的联系，由三个国家机关或部门和一个党内机构分别处理上述行为，权力相对分散，职能衔接不畅，多方合作受到一定限制。针对这些问题，以我国《监察法》为标志的监察改革在全国推开后，我国将上述多个机构中的相关职能、部门进行整合，成立监察委员会作为反腐败的专责机关，并与党内的纪律检查机关合署办公，以集中统一行使权力。 其次是监察机关主导与职务犯罪有关案件的管辖。在程序法定原则下，刑事案件的管辖一般严格按照国家机关职权进行明确的分工，交叉案件则以主罪管辖为主，这在公安机关与检察机关之间的管辖分工上已有体现。监察调查程序中的管辖分工则完全不同，一般以监察机关管辖为主，其他国家机关配合，且在立案处理上不受外界监督。在同时拥有党纪、政务和犯罪调查权的情况下，监察机关主导的调查既有类似侦查机关的诸多措施保障，还有被调查人受到挺在前的纪律约束的便利；在监察机关拥有较高政治地位的情况下，这种“以为我主”的调查，既有利于相关机关的协作办案，也为全面查清案件事实提供一定保障。在立案处理方面，无论立案与否，监察机关作出的决定都不受其他国家机关的监督；监察对象对决定不服的，也只能向监察机关申请救济。如此，监察机关完全掌握与职务犯罪有关案件调查的启动与进行。 再次是强化内部的层级监督。作为拥有处理违纪违法犯罪等多种行为的专责机关，监察机关的权力有可能被滥用，对监察权的控制也是我国权力构架中不可或缺的内容；不过，检察机关对监察调查的监督可能并不合适。监察调查涉及违纪、职务违法或犯罪行为，只有对与职务犯罪调查相类似的侦查曾经是检察机关监督的对象。在当前监察机关办案并不区分三类行为的情况下，检察机关介入监督不但没有相关的经验与制度支撑，而且可能会造成违法、违纪信息的泄露，为调查其他违法违纪行为留下不必要的隐患。针对前述问题，监察机关主要通过加强监察调查中的内部监督，如“留置”由监察委员会领导集体决定，报上一级监察委员会批准或备案，从宽处罚建议的提出需要上一级监察机关批准等，对所有重要的取证行为都进行全程录音录像并备查，既防止被调查人对监察机关办案的干预，也防止监察机关可能的滥用权力；既通过纵向的权力集中来监督各级监察权的行使，也一定程度上维持了权力运行的保密与程序的正当。强化内部层级监督还延伸到审查起诉程序中不起诉决定的作出及救济，由此加强了检察权行使的向上集中，有力限制了检察机关可能的滥用权力，总体上强化了对职务犯罪追究的力度。 最后是放宽强制性措施的适用。与监察“留置”相类似的刑事逮捕，主要是为了防止犯罪嫌疑人的人身危险、保障诉讼的顺利进行，并且一般也是由侦查机关尽量先采取限制较少的非羁押性强制措施，如拘传、取保候审等；只有在前述措施难以防止犯罪嫌疑人人身危险性的情况下，才由检察机关批准后适用。相比之下，监察机关适用留置措施的限制较少，适用对象包括所有职务犯罪被调查人，对犯罪严重性没有要求；适用条件上，除防止被调查人可能的逃避诉讼行为或案情重大复杂等具有相似性外，监察机关掌握部分违法犯罪事实及证据并认为有重要问题需要调查，即可自行采取。可见，监察留置适用对象更广，适用条件上所要求的证明标准更低，也不需要其他机关的批准，还特别强调服务于调查目的。与此相应的是，由于检察机关在审查起诉中对被“留置”的犯罪嫌疑人需要先行拘留，“留置”的放宽适用也增加了拘留的适用。 2.减少被调查人的程序保障，限制外界对权力行使的可能干扰 基于无罪推定原则，在被指控人被裁判有罪之前应当视为无罪，并获得相应的对待。涉嫌职务犯罪的被调查人与犯罪嫌疑人相似，在调查阶段也应享有相应的程序性权利以平衡国家权力对其的限制；不过，由此可能造成权利对权力行使的干扰，如没有限制人身自由的被调查人可能会毁灭证据、逃跑等；律师的介入可能会教唆被调查人拒绝回答问题、甚至串供等。当前的职务犯罪刑事程序通过如下方式防止被调查人可能对调查的影响。一是严格限制防御性权利。防御性权利是犯罪嫌疑人、被告人针对国家权力的积极干预而享有的保护性权利，一般包括请求权、申诉控告权、辩护权、会见通信权、调查取证权等积极性防御权和沉默权、知情权、在场权等消极性防御权。我国普通犯罪的嫌疑人在侦查阶段一般享有自我辩护权、拒绝回答与案件无关问题的权利、知悉鉴定意见及申请补充鉴定或重新鉴定的权利、申请变更及解除强制措施权、申诉控告权等，而职务犯罪的被调查人在监察调查程序中明确享有的只有申请复审复核权、请求回避权、申诉权。在调查程序中，监察机关相对于侦查机关享有更多集中统一行使的权力，但被调查人相对于普通犯罪的嫌疑人享有的防御性权利更少。二是不允许辩护人协助。普通犯罪案件侦查阶段的嫌疑人享有申请法律援助、强制律师辩护或值班律师帮助等多种形式的辩护服务，不仅确保了自己的诉讼权利，而且在一定程度上由辩护人延伸享有包括调查取证、会见通信和了解案件情况等权利。职务犯罪中的被调查人由于人身强制措施种类的限制，更易处于相对封闭、孤立的“留置”环境，其没有辩护人的法律帮助。三是不提供司法救济。相对于侦查程序中检察机关可以依职权或应犯罪嫌疑人及其辩护人的请求而提供司法救济，调查程序中的被调查人及其近亲属只能向监察机关申请复审复核或申诉；检察机关不能对监察调查程序进行监督，也不能向被调查人提供司法救济。 职务犯罪主体具有特殊性，对其的调查涉及面大，也容易受到多方面的干预，寻求社会各方面的反腐合作显得尤为重要。职务犯罪刑事程序一方面明确规定了国内相关单位和个人对监察调查的协助义务，另一方面积极推动国际刑事司法合作。 国内合作是监察机关成功调查职务犯罪的基础。对于普通犯罪案件，我国刑事诉讼法确立了依靠群众原则，并将其作为公安司法机关诉讼活动的工作要求。职务犯罪刑事程序对寻求国内有关单位与个人的合作要求更高。我国《监察法》“总则”确立了有关单位和个人的合作义务（而不仅仅是监察机关的工作要求），即监察机关需要协助的，有关机关和单位“应当根据监察机关的要求依法予以协助”。我国《监察法》的其他章节（特别是该法第18条、第23条、第62条、第63条）分别规定了监察机关收集、调取证据时有关单位和个人的如实提供义务，查询、冻结涉案单位和个人财产时有关单位和个人的配合义务；违反有关规定的，要求主管部门、上级机关或由监察机关责令改正，对单位给予通报批评，对有关人员给予处理。这一责任追究的规定在我国刑事诉讼法中并不多见。 国际刑事司法协助是我国反腐的重要保障。追逃并追回犯罪嫌疑人、被告人是反腐的重要环节，这取决于有关国家与地区的司法合作。截至2019年初，与我国签署司法协助类条约的国家只有77个，具有引渡合作的更少。短期内，我国要与更多国家、地区签署司法协助条约、扩大司法合作的内容较为困难，但我国仍然致力于通过多种方式扩大与有关国家和地区在反腐上的合作。一方面，积极争取与有关国家及联合国等国际组织建立更多的合作渠道。例如，2018年12月，中国国家监察委员会成立后首次同西方国家成功签署反腐败执法合作文件——《中华人民共和国国家监察委员会与澳大利亚联邦警察反腐败执法合作谅解备忘录》;2019年10月，国家监察委员会成立后首次同联合国（毒品和犯罪问题办公室）签署合作打击腐败的机制性文件——《中华人民共和国国家监察委员会和联合国关于反腐败合作的谅解备忘录》，就围绕预防和惩治腐败、资产追回、信息分享和交流、培训和能力建设等开展务实合作。另一方面，通过外交途径、被请求国国内程序等方式寻求与外国直接反腐合作。2019年以来，监察机关首次正式牵头开展职务犯罪国际追逃追赃专项行动，协调美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国执法人员赴国内有关省份开展案件磋商或联合调查，推动重点职务犯罪追逃案件取得突破；国家监察委员会还首次牵头开展境外集中缉捕行动，将藏匿在柬埔寨的四名职务犯罪嫌疑人缉捕归案。 党的十八大以来，随着“违法所得没收程序”的确立及国家对反腐的重视，纪检监察机关与检察机关合作反腐的力度加强；2016年12月，全国人大常委会授权在北京市、山西省和浙江省开展国家监察体制改革，对试点地区涉及反腐的国家机构及其职能进行调整。这些反腐经验与措施在随后制定的我国《监察法》和修改的我国《刑事诉讼法》中得到确认与完善。总体来说，自成体系的职务犯罪刑事程序实施的时间并不长，但有关的办案措施、机制或类似的措施与机制已实行多年。从一定程度上讲，当前职务犯罪惩治乃至整个反腐成就与体系化的职务犯罪刑事程序不可分割。 从统计数据看，2012年以来我国惩治腐败犯罪成绩斐然。在监察机关、检察机关合力反腐的基础上，我国公众对反腐败的信心有了较大的提升。从党对腐败形势的全局界定看，目前我国的反腐败形势不断向好。换言之，随着反腐败措施日益加强和持续实施，我国当前的腐败形势已经得到控制。这一过程，准确适用刑事程序打击职务犯罪应该起到了重要作用。三、职务犯罪刑事程序的正当性反思：程序与实体皆有缺陷 在我国刑事诉讼程序总体较完备的现实下，职务犯罪刑事程序的特殊规定受到部分质疑。毫无疑问，职务犯罪案件具有一定的特殊性，建立特殊化的职务犯罪刑事程序在我国也有一定的历史，存在必要性和合理性；监察调查程序不适用刑事诉讼法，其他程序阶段与普通犯罪的也存在一定差异，但自成体系的职务犯罪刑事程序仍应遵守基本的正当性要求，即实体正义与程序正义兼顾。（一）职务犯罪调查中权力制约与权利保障失衡，被调查人的程序地位被忽视 刑事程序的核心无非是国家权力与个人权利的交涉，侦查程序表现尤甚。为查明案件事实，侦查机关需要采取一定的措施，包括询问、讯问、鉴定等任意性的措施和拘留、取保候审等强制性的措施；基于无罪推定的基本原则，侦查程序应当谨慎地维持犯罪嫌疑人与侦查机关的合理平衡，权力对权利的限制应遵循比例原则。作为侦查程序的承继，现行法上的职务犯罪调查程序也应当遵循比例原则，实现监察机关权力与被调查人权利之间的平衡。 从制度规范看，职务犯罪调查程序中监察机关权力与被调查人权利却存在较为明显的失衡。从职务犯罪调查权看，监察机关形成了“以我为主”的立案调查、自我授权的人身强制措施等，比普通犯罪中的侦查权力更大；同时，监察机关的调查权更为集中，每一层级的独立性相对较低，无论是“留置”的采取，还是向检察机关提出的从宽处罚建议，都需要上一级监察机关批准或向其备案。从权力的外在监督看，无论是从作为国家法律监督机关的宪法定位来看，还是从具体职务犯罪案件办理中与监察机关的互相配合与互相制约关系来看，都应当认为检察机关可以适度介入调查程序并监督调查权运行。然而，事实上，检察机关并没有做到这一点，甚至在调查程序完成后，审查起诉程序中的检察机关还不同程度受到影响，如录音录像的获得需要“协商”，作出不起诉需要更高层级检察机关的批准。与此相对的是，被调查人享有的程序权利极少。我国《监察法》在涉及调查的第四章“监察权限”、第五章“监察程序”几乎都以监察机关、调查人员作为条文的主语，几乎没有明确赋予被调查人程序性权利。 监察机关受到人大监督、党的监督、舆论监督、司法监督等诸多监督，但从刑事案件办理的规范看，检察机关、审判机关的监督都是事后监督，其它机关或组织则不能在具体案件办理中进行监督。的确，监察调查存在严格的自我监督。鉴于职务犯罪的特殊性和严重影响，调查过程中需要对被调查人予以特殊的限制，以防止其利用公权力干预案件的办理，因此，需通过监察机关的整体力量来排除外界可能的干预，同时通过上下级监察机关的监督，形成监察调查权的有序运行。不过，这种保障与平衡主要是基于监察机关自身的权威，是从内省主体的假设出发来塑造主体，通过对监察机关的“贤人”假定来保障法律运用的妥当性，更类似于一种道德规定而不是适当的法律强制性安排，很容易受到主体自身力量关系的扭曲。被调查人的权利很可能要么没有保障，要么是法律之外的“保障”。在原来检察机关主导职务犯罪侦查的时期，检察机关在将逮捕权上提一级的同时，又主动加强体外监督——实施人民监督员制度。这一制度从最初完全由检察机关自行实施，到由司法行政机关介入，体现了检察机关对权力运行体外监督的必要性和自觉性的充分认知。作为国家监察机关的主要强制性权力，调查权的行使又怎样在具体案件中得到其他国家机关的及时监督？ 毫无疑问，监察机关是人权保障的重要力量，但即使监察机关能够主动积极地保障被调查人的权利，不需要其他国家机关的监督，当前的规定也与被调查人应有的程序法上的主体地位不尽相符。其一，从人的主体性视角出发，被调查人应成为调查程序的主体。不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作目的。在职务犯罪调查中，被调查人是监察调查的对象，但也是调查程序的主体，不应是完全被动的调查客体，与调查人员的交互中应处于主体间性的关系。作为反腐制度建设的重要成果、国家治理体系和治理能力现代化的重要标志，监察法应贯彻习近平法治思想中的“坚持以人民为中心”, 由此，监察调查应当体现、尊重被调查人的程序法上的主体地位。其二，从法律规定的视角考察，被调查人应被赋予程序权利。出于“加强对所有行使公权力公职人员的监督”的我国《监察法》并没有“惩罚犯罪，保护人民”以及“尊重和保障人权”等规定，不过，其也明确宣布要“维护宪法和法律的尊严”以及“保障当事人的合法权益”。在调查过程中，该法针对监察机关规定了具体的保护公民权利的义务，如对被调查人秘密的保密；对与案件无关的财物、文件的及时解封、退还；全面收集包括有无违法犯罪以及情节轻重的证据，严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员；保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务等。更为重要的是，我国《监察法》必须执行我国《宪法》上“尊重和保障人权”的规定，并保障我国《宪法》规定的公民基本权利。作为集实体法与程序法于一身的综合性法律，我国《监察法》中明确的被调查人的实体性权利需要相应的程序性权利予以保障与实施。其三，从与普通犯罪的嫌疑人对比看，被调查人的程序权利也应得到保障。职务犯罪的主体虽具有特殊性，但一旦处于被“留置”的境地，其大多也只是一个处于封闭空间、对法律并非熟知的被调查人，与普通犯罪的嫌疑人并无二致。律师的辩护可能会给监察调查带来不利影响，但对权力的控制本身就是国家政治框架的组成部分。在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件中的犯罪嫌疑人都可以经侦查机关许可而在侦查阶段获得律师辩护，不少严重性、危害性与刑罚都相对较轻的职务犯罪被调查人也没有理由完全失去律师的帮助。其四，从人权保障的趋势看，被调查人的程序权利应得到重视。人权保障条文在我国《宪法》上的确立是我国对世界人权保障趋势的尊重；在检察机关主导职务犯罪侦查时，我国《刑事诉讼法》也对其予以确认。在今天更加发展与进步的中国，反腐职能转隶后的监察调查程序同样应践行这种保障。当然，面对严峻的腐败形势和严厉惩治腐败的需要，对被调查人的权利予以一定范围或一定期限的限制具有可能性、必要性，但在反腐压倒性态势已经形成的当下，有必要重视并适时完善我国《监察法》对被调查人程序权利的规定。（二）检察机关公诉裁量权受到限制，与司法的进步性要求不符 虽然检察机关与监察机关在办理刑事案件中是互相配合、互相制约的关系，但这种关系是在各自履职基础上依法进行的，与检察权的依法独立行使是一致的。作为检察权重要内容的公诉裁量，具有较为鲜明的司法权特征，更应当保障其依法独立行使。然而，职务犯罪案件不起诉的严格审批制度与其存在冲突。 首先，严格审批要求缺乏必要性。检察机关自行侦查职务犯罪时，不起诉决定权上提一级主要是应对检察机关内部部门之间同体监督不足的问题，希望强化上下级的监督来制约公诉裁量权，这是检察机关加强自我监督的自觉措施。当前的职务犯罪案件由监察机关调查、检察机关审查起诉，类似于公安机关侦查、检察机关起诉的模式，不起诉批准程序的必要性存疑。 其次，严格程序会使酌定不起诉制度被更少使用。我国检察机关公诉裁量的空间较小，主要限于酌定不起诉，且只能由检察长作出。检察长决定不起诉意味着承办检察官要与部门负责人汇报沟通，甚至在与后者意见不一致下的坚持己见，准备扎实的书面材料，选择合适的时间向检察长汇报，并等待批准。如此，承办检察官办理案件的能力将直接面临诸多领导面对面的直接审核。与此不同，在案件可以酌定不起诉的情况下，如果检察官坚持起诉，一方面，这一决定本身并没有任何问题，是检察官裁量的范围；另一方面，即使存在一定的定罪量刑风险，但与长期有业务往来的同级法官沟通交流显然要比与本院的领导沟通要轻松，彼此熟悉的指控检察官与审判法官一定程度的默契也是有可能的，这从当前无罪判决率低的情况中可见一斑。从近两年的情况看，2018年监察机关移送案件不起诉率下降9.5%;2019年1月至9月职务犯罪不起诉率为4.9%, 比总体刑事犯罪不起诉率低3.7%。虽然因案件具体情况存在差异，不起诉率的降低也有诸多原因，但职务犯罪案件总体不起诉率的下降、且比总体刑事犯罪不起诉率还低，检察官对不起诉权无疑存在不敢用、不愿用的现象。在不起诉已有检察长决定的情况下，职务犯罪案件仍需上一级检察机关批准，检察官酌定不起诉的运用将更为谨慎。 再次，严格程序强化了司法行政化。我国开展的检察官权力清单制度改革，在坚持检察机关整体依法独立行使检察权的同时，也强调了检察官依法独立享有权力的必要性；原先基本集中在检察长手中的权力被适度区分，其中部分具有司法性质的权力交由检察官行使、相关的决定由承办检察官依法独立作出。作为其中的重要内容，审查起诉权也需要适度司法化，由承办检察官直接行使并作出相关决定。然而，目前职务犯罪案件不起诉的严格审批，强化了已经存在的司法行政化问题，与检察改革的趋势不一致。 最后，严格程序可能会降低诉讼效率。“三级审批”意味着检察官不能自行作出决定，需要额外时间等待领导批准，对职务犯罪案件不起诉的严格审批，毫无疑问又拉长了这一时间段。的确，这种严格审批可能并不会超期，但法定时限是检察机关审查起诉应当遵守的最长时间限制；除非有特殊情况，检察机关应当秉持迅速及时原则，而不是拖延到时限的最后一刻。（三）国际刑事司法合作困难，缺席审判的目的可能难以达成 作为应对腐败的一种重要刑事程序，缺席审判的运行及其裁决的执行应得到最大程度的保障，否则，不仅无法应对特定情形下的腐败案件，而且对整个刑事程序的实施、乃至国家反腐决心都会产生负面影响。然而，出于反腐需要而将逃往境外的贪污贿赂被告人作为主要适用对象，我国缺席审判程序的启动与裁决的执行将在很大程度上依赖国际合作。 首先，送达困难。贪污贿赂犯罪被指控人外逃就是想逃避刑事追责，化名外逃、偷越边境外逃、辗转多个国家外逃等隐匿行踪的方式非常常见；要查明这些被指控人的行踪并不容易，由此可能导致程序开端的基本送达都成为问题（我国《国际刑事司法协助法》第4条、第21条规定，在平等互惠基础上，送达文书一般要有明确送达地址），无法向前推进。即使查明被告人地址，对其送达司法文书也可能被不少国家拒绝。以美国为例，根据《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第8条规定，“要求某人作为被告人出庭的文书，被请求方不负有执行送达的义务”。《中华人民共和国和澳大利亚关于刑事司法协助的条约》第9条第1项也有类似规定。 其次，适用对象的特殊性可能导致合作的请求被拒绝。这种特殊性表现在两个方面。一是以“贪污贿赂犯罪”作为缺席审判的主要适用对象，可能面临“政治犯”“受到迫害”等类似理由而被拒绝司法协作。虽然《联合国反腐败公约》明确缔约各国不得将“公约确立的犯罪视为政治犯”，但以“缔约国本国法律允许”为前提。从我国寻求国际司法合作的实践看，贪污贿赂犯罪被指控人基本都是各个层级的政府官员或政府任命的各类管理人员，具有一定的政治属性，谎称“被迫害”或“政治打击”的现象较多，由此导致司法合作较为困难或请求被驳回。二是判处严重刑罚的对象也被纳入，可能难以得到境外国家对其正当性的理解。贪污贿赂相关犯罪最重可以判处死刑（如我国《刑法》第383条对贪污罪的处罚规定），而此时的裁决是在没有被告人、只有辩护人参加下进行的，与《公民权利和政治权利国际公约》规定的“被指控人有相当时间和便利准备辩护及与律师联系、出席庭审并自行辩护”等刑事指控的最低保证不相符合。从我国贪官经常外逃的国家看，缺席审判都受到较为严格的范围限定，与我国可以适用重刑案件差异较大，得到认可将非常困难。例如，美国的缺席审判程序主要适用于无须出庭和出庭后因各种原因放弃继续出庭的情形，前者主要指单位犯罪的、被告人涉嫌轻罪的、庭审只涉及被告人定罪量刑的法律问题等特殊情形；加拿大的缺席审判也主要针对简易罪（最高刑罚为2000加元或六个月监禁），针对可诉罪的缺席审判要求被告人出过庭；新西兰的缺席判决主要是针对不判处监禁刑的，较为严重的犯罪至少需要被告人曾到过庭。 再次，我国国际司法协助条约的现状增加了缺席审判的实施难度。截至2019年初，与我国签订司法协助类条约的国家只有77个，且有的合作条约还没有生效，这就意味着事实上不少国家与我国并没有固定的司法合作制度或模式，如外逃贪官青睐的荷兰就是如此。没有条约的相关合作将只能循个案进行，这将极大增加合作的不确定性，还可能拉长诉讼期限，浪费有限的司法
，影响对外逃人员的刑事责任追究。众所周知的赖昌星遣返案，从其外逃加拿大到最终回国，前后历经12年。 最后，刑事裁决承认与执行的国际合作仍然难以推进。对外国法院裁决的承认与执行由各国自行决定，主要取决于国家间的合作关系。我国的《国际刑事司法协助法》虽然明确了“移管被判刑人”的内容，但主要出于规范我国向外国移管被判刑人或外国向我国移管被判刑人的程序，更多地是一种国内程序，具体的移管问题仍需两国协商。在我国与作为贪污贿赂犯罪人员主要外逃国的美国、加拿大、新西兰、澳大利亚签订的刑事司法协助条约中都没有涉及对移管等定罪量刑裁决的执行问题，这就意味着职务犯罪被告人的定罪量刑可能难以得到执行，相关的刑事裁决更多只具有象征意义和威慑意义。至于我国刑事司法程序的正当性不足或受到国外的质疑，相关裁决被拒绝协助执行，也是常见的，缺席审判程序下的裁决执行可能更不容易。 我国职务犯罪刑事程序的独特化是我国在严峻腐败形势下采取的非常措施，是出于反腐战略的考虑，是为了回应我国实现“两个一百年”奋斗目标的现实需求，具有阶段性特征。从长期来看，特别是在当前“反腐败斗争压倒性态势已经形成并巩固发展”的情况下，自成体系的职务犯罪刑事程序需要不断改革完善。 职务犯罪刑事程序的完善，可以以先易后难和重点推进相结合的方式进行。 首先，审查起诉程序完善具有内部性，总体难度可控。检察机关公诉裁量权的受限虽然受到监察调查案件本身特点的影响，但主要是检察机关内部的权力整合与分配问题，是检察机关的自我完善和发展。在当前腐败形势总体较为严峻、对反腐问题高度重视的情况下，针对职务犯罪案件收紧公诉裁量权虽与检察权运行的司法化趋势不完全相符，但仍有非常积极的意义；考虑到加强检察官依法独立行使权力、弱化检察一体也只是近年改革的重要方向，对职务犯罪的公诉权仍予以严格的限制，也反映了检察改革循序渐进的谨慎姿态。随着我国反腐压倒性态势的形成与巩固、对职务犯罪案件轻缓化问题的重视，包括跨行政区划检察改革的推行、员额制下检察官素质提升等司法体制改革的推进，检察机关和检察官依法独立行使检察权将得到更好地保障，至少退回当前普通犯罪案件的“三级审批制”具有相当的可行性。笔者主张在保持当前检察机关中立客观色彩前提下，由侦查机关、犯罪嫌疑人充当控辩双方，检察机关作为裁判者，对审查起诉程序进行司法化。 其次，以外逃人员为主要适用对象的缺席审判等程序完善具有相当的开放性，不是特别程序本身的完善可以解决的。国际合作反腐是该特别程序难题解决的关键，但这既需要中国内部的反腐体系完善，也需要其他国家的理解、支持与配合。从司法实践看，2018年缺席审判制度确立，但直到2020年我国才首次适用缺席审判制度追究被告人的刑事责任，且该被告人潜逃境外至今已有19年，可见司法机关启动此种程序还是相当慎重的。目前我国也在从内外两个方面对合作反腐制度予以完善。一方面，在国内，党的十九届四中全会明确将“坚持和完善党和国家监督体系”作为目标，要求健全党“统一领导、全面覆盖、权威高效”的监督体系，形成“决策科学、执行坚决、监督有力”的权力运行机制，“构建一体推进不敢腐、不能腐、不想腐的体制机制”。另一方面，在国际上，我国积极利用现有国际合作机制，推出中国治理腐败的理念和实践，推动在国际间形成反腐的共识，如在上海合作组织、亚太经合组织、二十国集团以及“一带一路”等合作机制下达成的多项国际共识。不过，加强国际合作并非一国之力可以解决，且需长期谋划。 最后，监察调查程序对权利保障与权力制约的平衡或许是当下最为可能、也最为急迫的任务。对职务犯罪不起诉的严格批准与被调查人“留置”下的先行拘留都受到监察调查的影响，而调查程序本身的缺陷也是我国刑事司法合作困难的重要原因。基于监察调查程序的独特性，下列三方面需得到及时关注与研究。其一，监察机关在职务犯罪案件办理中是否应当具有特殊性？在党对反腐败问题高度重视、监察改革的重大政治属性得到确认以及监察委员会与党的纪律检查委员会合署办公的情况下，当前监察机关被赋予特殊地位，体系化的职务犯罪刑事程序的特殊性也主要体现在监察机关主导的调查程序及随后对审查起诉程序的影响。由此可见，监察机关的定位决定了职务犯罪刑事程序独特化的程度。职务犯罪刑事程序（特别是调查程序）未来的改革完善是否应坚持这种独特性，或者应保留多大程度上的独特性，将是整个程序改革的基点。其二，面对职务犯罪被调查人可能对办案的干预，是通过限制其程序权利还是加强国家机关的依法独立行使权力的能力来保障公正办案？职务犯罪刑事程序的独特性正是基于职务犯罪案件的特殊性和办案公正性的考虑。在当前检察机关、监察机关防止外界干预办案能力有限，职务犯罪办案还受到不少外界干预，司法行政化、地方化的氛围还较为浓厚的情况下，加强国家机关的权力以应对社会问题还是较为常见、便利的选择，但从宪法的要求、人权保障的趋势和我国社会主要矛盾的转变看，不同程度赋予被调查人程序性权利是无法避免的。其三，与普通犯罪的嫌疑人相比，职务犯罪被调查人权利克减的限度是什么？当前，监察调查程序中被调查人的权利与普通犯罪侦查中犯罪嫌疑人的差异较大。的确，职务犯罪被调查人具有特殊性，但在案件办理过程中其与普通犯罪的嫌疑人处境基本相似，处于羁押状态下时尤其如此，为此，如何照顾到两类案件的差异性，从而平衡追究犯罪与保障人权，成为程序改革完善的核心内容。 职务犯罪的特殊性使得查办职务犯罪的监察机关具有一定的特殊性，但这种特殊性应当体现在什么地方，可能没有统一的模式。不少国家和地区是由检察机关主要承担职务犯罪的侦查。设立单独机构以查办职务犯罪的典型区域是我国香港地区和新加坡。我国香港地区的廉政公署直属于特别行政区行政长官，与警务处等一般犯罪侦查部门没有直接的关系，与律政司主要是案件起诉与否上的衔接关系，在侦查职务犯罪上具有相当的独立性；在查办职务犯罪过程中，廉政公署依据我国香港地区《廉政公署条例》、《防止贿赂条例》及《选举（舞弊及非法行为）条例》，享有诸如逮捕、扣留和批准保释的权力，搜查与捡取证物的权力以及扣留旅行证件和限制处置财产的权力等。新加坡的贪污调查局也是直属于最高行政长官即总理，具有独立性；根据新加坡《防止贪污法》，其享有逮捕权、调查权、搜查扣押权等。这些权力由单独立法确认，并与普通犯罪侦查部门的权力存在差异。不过，单独侦查机构在享有广泛而集中的权力同时，也受到诸多约束。如我国香港地区廉政公署的强大权力受到内外的监察与制衡，包括行政长官、行政会议、立法会、律政司、法院、传媒、咨询委员会、廉政公署事宜投诉委员会以及内部调查及监察组等。新加坡的检察机关对贪污调查局有指导和监督的权力，如特别调查权行使的赋权、法定范围以外案件调查的授权和指导取证等。 职务犯罪调查程序中的监察机关可以具有一定的特殊性，但调查程序应当围绕发现真实与权利保障这一核心展开。发现真实是追诉犯罪以及被告人是否被定罪、承担刑事责任及多大责任的基础。从一定程度上讲，调查阶段是刑事程序的重心。由于大多数职务犯罪的预谋性，调查需要及时进行，并且调查者应当拥有较大的权力，以在一定程度上抵御职务犯罪嫌疑人因自身地位可能对案件调查造成的干扰。与此同时，由于职务犯罪调查中国家权力直接介入公民权利，基于无罪推定的刑事司法原则，对公民权利的干预应当具有法定的事由，并符合比例原则；在采取限制公民或犯罪嫌疑人、被告人权利的强制措施时，应当根据时间、空间、实施方式、被追诉人权益和公共利益等予以权衡。我国香港地区廉政公署和新加坡贪污调查局的权力及其监督方面就有明确的体现。即使主要由检察机关主导侦查的德国、法国等，一方面，警察事实上承担主要的侦查工作，检察机关可以命令、指挥警察，另一方面，检察机关与警察的侦查又都受到法院司法令状的限制。 我国监察机关的特殊性更多是来源于当下反腐的迫切需要，从短期看，其具有必要性与合理性，这从反腐的积极效果可见一斑；从长期看，监察机关主导的调查程序中权利与权力需要重新平衡。作为反腐的专责机关，监察机关与党内的纪律检查委员会合署办公，从而使其在查处违反党内纪律、行政法规和刑事法律方面都有权力。显然，由于违反党内纪律、法律法规行为的严重性与违反刑事法律不可同日而语，对监察机关在不同行为处理上所要求的程序规范就不可能一致。监察法当前的诸多安排与此前的纪律检查机关、监察部门处理违纪违法行为程序、经验及制度上有较多的一致性，甚至还有不小的进步（较为典型的是“留置”对“两规”的取代）, 但从职务犯罪处理视角看，这种程序安排与检察机关此前的职务犯罪侦查程序相比，无论是从权力规范还是权利保障上都有不少差异，由此也造成了前述的程序权利与程序主体的缺位、被调查人的权利保障与人权发展趋势不协调等问题。监察调查内容本身具有综合性、复杂性，但从对职务犯罪的调查来看，这种调查与此前检察机关对职务犯罪的侦查并没有实质性的差异，甚至被有的学者视为等同。将“三权”（党纪调查、政务调查与犯罪调查）集合行使是提高权力行使效率和权威的重要方式，也是我国监察改革的重要内容，但不能就此否定了行使每种权力时分别应当遵守的一些要求，甚至对之一视同仁而忽视它们之间的差异。 根据处理的违法行为性质分设内部机构可以作为监察调查程序完善的一个突破口。我国公安机关的行政违法立案调查与刑事犯罪立案侦查，既统一由同一机关办理，又分别遵守不同的法律规定，既防止权力过于分割造成的权力行使效率低下，又根据权力行使强度不同予以不同的规范。类似公安机关同时具有对行政违法行为与刑事违法行为的处理权限，但通过分设不同的内部机构进行差异化办案的做法，应该可以作为未来监察机关针对不同失范行为处理的参照物。在此基础上，结合我国参加的不少国际公约，包括涉及反腐的《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等，借鉴检察机关承担职务犯罪侦查职能时期的有益经验，适当增加对被调查人的权利保障，并与国际公约的基本要求一致，应该是未来较为可行的方向。如此，既可以防止或减少改革中的弯路，有利于争取对外逃职务犯罪人员刑事责任追究上的国际司法合作，也与监察改革所要求的集中统一、权威高效的监察体系一致，可以推动国家治理体系与治理能力的现代化建设。 当然，作为被调查人权利保障的重要机制，调查程序中的检察机关法律监督必不可少。检察机关是我国宪法明确的国家法律监督机关，通过行使检察权以对行政机关、审判机关和军事机关等是否忠实履行宪法和法律赋予的职权、是否在宪法和法律范围内活动等法律的实施和遵守情况进行监督，确保法律得到统一实施。当前我国的《监察法》也将这种法律监督明确为刑事案件办理中监察机关与检察机关的“互相配合、互相制约”关系，与检察机关和其他刑事案件办理机关的关系一致。考虑到刑事审前程序中法院的司法监督缺失，拥有集中统一的诸多权力的监察机关可能存在的滥用权力的情形，以及被调查人权利的逐渐增设，检察机关监督监察机关对职务犯罪的调查具有必要性、合理性。与此同时，应监察机关“商请”而介入调查程序，并就“案件性质、收集证据、适用法律等提出意见”，检察机关已有介入的途径；在配合监察调查时发现调查中的违法行为，作为国家法律监督机关的检察机关显然也不能视而不见。目前的规范性文件没有就检察机关介入监察机关调查的工作内容进行明确规定，不过，可以考虑参照《人民检察院刑事诉讼规则》第256条第2款、《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第12条至第15条进行。 笔者于本文中对目前我国的职务犯罪刑事程序的检视仅以我国《宪法》、《监察法》、《刑事诉讼法》中部分规定为主要依据，可能还存在不足之处。国家监察委员会已经制定的《中央纪委国家监委监督检查审查调查措施使用规定（试行）》、《中央纪委国家监委立案相关工作程序规定（试行）》等，涉及监察立案程序、调查措施运用的完善。前述的程序正当性问题的解决，可以在持续不断的反腐实践中让人们拭目以待。
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