转自：现代法学
2022年06期
目录
司法裁判中的事实及其客观性
雷 磊(3)
类案判断的方法论
雷槟硕(24)
实质诉讼法的法源论及其现实意义
陈 刚(42)
双向驱动型算法解释工具：以默示算法共谋为场景的探索
刘 辉(58)
对注册商标未授权商品化行为现行规制模式的反思
黄武双(72)
自动化行政许可审查的法律控制
唐 曼(87)
用户标签的法律性质与治理逻辑
赵精武(102)
论行政处罚的豁免
李 晴(116)
我国绿色产品认证标识法律制度的路径探析
曹明德(133)
公司治理优化视域下的监事会制度重塑及其功能实现
崔文玉(146)
防止资本无序扩张：平台经济反垄断规制的体系因应
刘乃梁(162)
论死刑复核案件中对被告人的法律援助
———从《中华人民共和国法律援助法》第 25 条第 1 款第 5项切入
董 坤(176)
操纵证券、期货市场罪的历史流变、犯罪本质及刑法完善
陈庆安(189)
文摘摘要
作者：雷 磊（中国政法大学教授）
摘 要：在近年来学界发生的一场跨学科论战中，双方围绕事实的概念、证据的概念以及两者的关系等核心争点展开论辩。在澄清司法裁判之论证结构的前提下可以发现， “以事实为依据”中的“事实”，主要指的是作为裁判结论之依据的案件事实。事实认定是一个从证据材料到证据事实，再到案件事实的过程，其间存在各种认知性推论和评价性推论的空间，有时甚至可基于法律规则直接进行事实认定或推定。司法裁判中的证据既可指证据材料，也可指证据事实，但两者与事实(案件事实)均不相同。案件事实是认识论意义上的事实，但预设了一种对客观真相的本体论承诺和规范性诉求。它可区分为案件事实认知和案件事实命题两个层面，其客观性由聚合论、共识论和符合论三重维度来确保。总之，“以事实为依据”的主张应当得到维系，用“以证据为依据”来替代它并不妥当。
关键词：证据材料；证据事实；案件事实；论证结构；客观性
作者：雷槟硕（华东师范大学讲师）
摘 要：法官判断类案需要有用作判断的方法论：步骤化的思维路径、综合性的标准与立基于实质内容的形式化方法。类案判断的方法论融合了鉴定式案例研究方法与案例推理方法。在区分案例类型的基础上，从法律争点出发，在待决案件与案例之间反复判断，最终在两案相似的前提下，法官将类案判断的结论适用于待决案件。有机组合法律争点、法律要件、关键事实以及法律关系框架，形成综合的类案判断标准。同时，法官类比案例事实，检验对比事实与法律争点之间的相关性，提供作出判断的实质理由，明确要点事实权重，完成比例与权重的综合判断。最后，进行反向排除检验，确定实质理由是否符合相关性要求，完成类案判断。
关键词：类案判断；法律争点；法律关系框架；实质理由；类型
作者：陈 刚（广州大学法学院教授）
摘 要：民事诉讼法是实质诉讼规范和诉讼程序规范之集合。实质诉讼规范由来于私法体系，在被纳入民事诉讼法之后，并不能改变其法源(法律渊源)出自私法而不是诉讼程序法的史实。实质诉讼概念建立在民法基础之上，但由于立法者没有在制定法中解释这些概念，实践中又存在许多不能直接以民事诉讼法为法源解释和适用这些概念的问题，因而该当依据何种法源解释和适用实质诉讼概念就成为了一项极具理论意义和实践意义的重大课题。目前，在实质诉讼概念的解释方面存在诉讼法说和实体法说的对立，这不仅给司法实践造成困扰，也给建设理论自洽的民事诉讼法及其理论体系造成了巨大困难。因此，重新审视实质诉讼法的法源问题，对于科学把握民法与民事诉讼法的关系，促进民事诉讼法的法典化建设有着十分重要的现实意义。
关键词：实质诉讼法；诉讼程序法；法源；诉讼观；诉权
作者：刘 辉（湖南大学法学院副教授）
摘 要：以默示算法共谋为代表的算法垄断加剧了法律规制相较于算法科技的滞后性。传统算法解释权主要侧重于对算法施以合同为基础的私权规制，但其对于公平竞争秩序的法律保护显得捉襟见肘。双向驱动型算法解释工具是一种脱胎于传统算法解释权的新型数据治理工具，具有启动主体上的双向多元特征，能够最大限度调动多元公私主体发挥各自优势参与算法合作共治，并将算法解释和算法审查有机结合，开展算法规制和算法救济层面的实质审查。应从双向驱动型算法解释工具的启动主体与解释主体、解释原则与解释标准、解释审查机制的科学构建，以及修改垄断协议相关法律制度等维度，实现双向驱动型算法解释工具更优的数据治理绩效。
关键词：默示算法共谋；算法垄断；算法解释权；双向驱动型算法解释工具
作者：黄武双（华东政法大学教授）
摘 要：将他人注册商标仿制成商品出售，仅系商品外观的美学功能激发了消费者的购买欲望，不会使其联想到商品来源，故该行为不会导致消费者产生混淆，不构成商标侵权；该行为也不会导致驰名商标的淡化，因为淡化要以商标性使用为前提。同时，将他人注册商标仿制成商品出售的行为亦不构成不正当竞争。一方面，该行为不侵犯商品化权益，因为商品化权益是我国法律尚未规定的权利类型，应当格外谨慎地对其加以保护，以免压缩公共领域的空间；另一方面，注册商标所有人不存在可保护利益，其与利用商标仿制商品者之间不存在竞争关系，且仿制者并未实施违反商业道德的不当行为，注册商标所有人利益未受显著损害，故该行为也不属于搭乘商誉便车的不正当竞争行为。
关键词：商标仿制成商品；侵犯商标权；美学功能性；商品化权益；不正当竞争
作者：唐 曼（南开大学法学院博士生）
摘 要：在自动化技术崛起和行政审批服务改革的双重背景下，以自动化方式改革行政许可审查的做法已渐成趋势。自动化行政许可审查即行政机关有意识地将自动化技术不同程度地嵌入行政许可审查的步骤中，使自动化系统模拟人脑实施许可审查并作出许可决策。将许可审查方式变革为自动化方式，在法律上具有有限的容许性，许可机关有选择自动化许可审查方式的裁量权，但必须恪守有关的法律约束并结合具体情形作出个案裁量，否则可能导致裁量瑕疵。在具体应用场景中，采用自动化方式的许可审查，可能在事实认定、法律适用、程序正义等方面遭遇法律挑战。未来应厘定自动化行政许可审查的适用边界，强化许可机关在自动化许可审查中的作用，优化自动化许可审查的程序设计，加强许可机关的能力建设。
关键词：自动化行政；行政许可审查；相对人同意
作者：赵精武（北京航空航天大学法学院副教授）
摘 要：个体层面的个人信息权益与企业数据财产建构的主张不足以解释数据 背后的群体性权益，恰如用户标签不仅描述了自然人的个体属性，还反映了被学者们所忽视的自然人群体的共同属性，当前学术讨论存在简化用户标签承载多元法益的误区。用户标签包含了个体性权益和社会关系权益的数据要素，因为在数据关系理论框架下，数据经济价值不单是数据本身，还包括数据所反映的群体性偏好、社交关系等信息内容。数据处理者精细划分用户标签数量和类型，其目的是更精准、更全面地获取不同用户群体之间的社会关系，而这正是以用户群体而非用户个体为基础，延伸数据安全保障义务内容的正当性依据，即数据处理活动应当以有利于数据 再生产和预防数据群权益损害的方式进行。
关键词：用户标签；个人信息；数据关系理论；社会关系权益
作者：李 晴（南京大学法学院助理研究员）
摘 要：豁免规则对于《行政处罚法》而言是一个亟待法内续造的制定法漏洞。其构成应受行政处罚行为的独立要件，而非量罚情节。类推适用刑法中的违法性阻却事由进行豁免，符合事物的本质，可为《行政处罚法》的基本原则所包容。参照刑法中的违法性阻却事由，行政处罚得以因被害人承诺、推定的承诺、假定的承诺、自损行为和危险接受等因法益性阙如阻却违法的事由和正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、自救行为、行政许可、义务冲突等基于法益衡量阻却违法的事由而豁免。认定各个事由时，应当注意区分行政法益与刑法法益，进行个别化法益权衡。
关键词：行政处罚；豁免；违法性阻却事由；类推适用；包容审慎监管
作者：曹明德（中国政法大学民商经济法学院钱端升讲席教授）
摘 要：我国绿色产品认证标识制度框架已初步形成。作为一项法律制度，绿色产品标识及认证中形成了两组法律关系：一是就产品认可认证，在行政主体、认证机构与申请人之间构成公私混合的规制关系；二是就绿色产品标识授权使用，在上述法律关系主体间构成的商业许可关系。两组法律关系的搭建，形成了我国绿色产品认证标识制度的基本格局。制度的具体完善路径是将现行同类环保产品认证标识纳入绿色产品标识与绿色属性产品标识的二元框架内，或吸收，或拆解，或由市场逐步淘汰，最终形成统一的绿色产品认证标识体系。在制度构建过程中，对第三方认证机构的规制成为制度有效运行的关键。参考域外经验，我国应当通过强化认证机构的独立性，平衡认证机构与申请人之间的制约关系，以及通过加强行政监管与社会监督，防止认证权力寻租，充分发挥绿色产品认证标识制度的实践效果。
关键词：绿色产品；绿色产品标识；绿色产品认证；第三方认证；证明商标
作者：崔文玉（上海大学法学院教授）
摘 要：公司治理作为社会治理的重要组成部分，其治理内容逐步从以内部治理为主转向内外部协同治理，公司治理的目标从追求股东利益的最大化过渡到高度关注利益相关者利益和企业价值最大化，公司治理的标准也从营利导向、合法监督转向合法与合规并重、自利与利他并行的社会性公司模式。监事会制度作为公司治理实现的重要手段，由于其在功能定位上出现偏差，在实现机制上出现缺损，导致该制度的运行无法实现预设的价值目标，并且严重制约了公司治理机制的完善。未来改革的基本思路是将监事会的改革放到公司治理体系完善的整体框架之内，将公司治理所追求的合规经营、社会责任等作为监事会制度改革的基础和目标。在此基础上，通过重塑监事会的独立法律地位，更新监事会的职权，明晰监事会的职责，扩大监事会的监督内容，优化监事会的结构，强化与其他部门之间的协调与衔接等制度设计，实现监事会制度改革对完善公司治理的促进作用。
关键词：公司治理；监事会；合法与合规；协作性监督；法律实现
作者：刘乃梁（重庆大学法学院副教授）
摘 要：大型科技平台企业深度涉足金融领域，诱发“防止资本无序扩张”的政策动议。资本赋能下的平台企业扩张，既在市场维度衍生“赢家通吃”风险，又在社会维度引发“大而不倒”隐忧。反垄断规制能否有效处置资本乱象、防范扩张风险以及发挥威慑功能，决定着新经济领域“包容审慎”监管原则的市场竞争底线。通过实体监管与行为规制、竞争政策与产业政策、预防与制止垄断行为等领域的制度融合，我国平台经济反垄断的资本理路愈发清晰。立足于资本的双重属性，反垄断法的战略地位提升有助于强化平台资本优势主体的法律威慑，“守门人”制度亦可为平台企业资本扩张设定社会责任边界，但行政主导下的“互联互通”与结构性救济仍应在竞争法治框架内审慎推进。
关键词：资本无序扩张；平台经济；反垄断规制；金融科技
作者：董 坤（中国社会科学院法学研究所研究员）
摘 要：对死刑复核案件中的被告人是否实行强制辩护在理论界一直存在正反不同观点，《中华人民共和国法律援助法》确立了依申请提供法律援助的“中间路线”，立论之基为死刑复核引入法律援助确有必要，但死刑复核程序是不同于一审、二审普通审判的特别救济程序，可依被告人意愿对法律援助的引入方式作适度调整。该法第25条第1款第5项规定的死刑复核法律援助为“法定援助”，第24条规定的因经济困难等原因的法律援助为“酌定援助”，两者性质不同，申请机关、申请事由各异，不应混淆等同。死刑复核案件中的被告人依申请获得法律援助只是立法确立的最低要求。司法机关通过司法解释自增义务，严格自律，设定更高法律援助标准，规定高级人民法院复核死刑案件实行强制辩护有利于保障被告人合法权利。死刑复核是对被告人程序救济的最后一道防线，应细化完善告知权利、提出申请以及指派律师等程序设计，进一步保障辩护律师的阅卷权、提出意见权以及程序救济权。
关键词：《中华人民共和国法律援助法》；死刑复核案件；依申请法律援助；阅卷权；提出意见权
作者：陈庆安（上海社会科学院法学研究所研究员）
摘 要：操纵证券、期货市场罪在我国刑法体系中经历过三次变革：在建章立制时期，《刑法》设立了操纵证券、期货交易价格罪，为刑事司法规制操纵行为奠定了制度基础；在法律变更时期，《刑法》修改了操纵证券、期货市场的行为要件，确立了操纵证券、期货市场罪的制度架构；在刑法体系建构时期，《刑法》补充了操纵证券、期货市场罪的行为模式，确立了以《刑法》为中心，以司法解释和立案规定为补充的刑事法治体系，明确了定罪、量刑的基本要件。在上述变革过程中，刑法的修订呈现出一定的滞后性，刑法的适用也呈现出对行政违法性的依附性特征，这主要源于理论和实务中对操纵证券、期货市场罪的本质认识不足。操纵证券、期货市场罪的本质是行为人滥用市场优势地位，人为控制或影响证券、期货市场行情。围绕这一本质特征，现有的司法解释仍需从以下三方面进行完善：第一，将“跨现货、期货市场操纵”修改为“跨市场操纵”；第二，将滥用程序化交易设备的操纵行为在司法解释中予以明示；第三，取消以违法所得作为入罪条件的规定，保持操纵行为入罪标准的一致性。在未来时机成熟时，通过《刑法修正案》的方式对上述修改予以确认。
关键词：操纵证券、期货市场罪；历史流变；犯罪本质；刑法完善
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