转自：政治与法律编辑部
【副标题】以《民法典》第1186条为中心
【作者】孙大伟（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）
【来源】《政治与法律》2021年第8期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
【投稿地址】http://zhen.cbpt.cnki.net，欢迎赐稿！
摘要：我国《民法典》第1186条规定，适用公平责任须“依照法律的规定”。基于“一般规定+具体条款”的学理主张，这一修改形成了新的规则模式，即公平责任适用要满足“双重条件”：“行为人和受害人对损害结果的发生都没有过错”，再加上符合“具体条款”的规定。在“具体条款”与公平责任构成要件不兼容的情况下，这种模式会导致对第1186条效力的否定；即使在能够兼容的情况下，因该具体条款不具排他性，亦无法抑制公平责任被滥用。从根源上看，造成公平责任扩张的主要原因是构成要件模糊性以及既有构成要件未获严格遵守，将其适用限定于“具体条款”的做法，不仅无助于抑制公平责任扩张，还会引发公平责任适用的逻辑困境。“依照法律的规定”应被视为对公平责任法律效果的限定，即调整法官的裁量空间，使之参照法律确立的损害赔偿项目及标准确定分担损失的数额。
关键词：公平责任；具体条款；构成要件；法律效果
公平责任在我国侵权法中存在着扩张乃至被滥用的趋势，这一点学理与实务界已达成共识。与大陆法系国家和地区之法律规范相比，我国法上的公平责任具有以下两方面特征：其一，适用领域广泛。无论是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第132条还是《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第24条，均未限定公平责任的适用范围，其不仅可以在人身损害领域适用，而且在财产损害以及侵犯知识产权等领域也有适用空间。与之相对，在大陆法系国家，公平责任仅于特定情形才有适用的机会。以《德国民法典》为例，其第829条规定的公平责任只适用于按照第827条和第828条规定无需对损害负责，继而可能会产生不公平结果的案件；在《瑞士债务法》中，也只有当无判断能力人致损时，法院才能依公平原则判决其承担部分或者全部赔偿责任。其二，确立义务而非减轻责任。无论《民法通则》第132条的分担责任，还是《侵权责任法》第24条的分担损失，公平责任都能够为民事主体设定相应的义务。在比较法上，不受适用领域限制的公平责任，似乎主要是在已经成立侵权责任的情形下，根据实际情况的考量减轻侵权人之赔偿责任，此类规范之代表为《俄罗斯联邦民法典》第1083条第3款以及《埃塞俄比亚民法典》第2099条等。
上述两项特征结合在一起，使得我国侵权法中的公平责任具有了为一般性民事主体设定义务的功能，而在侵权领域内，具有此种功能的非归责原则莫属。因此，在《民法通则》确立公平责任后较长时期内，许多学者认为公平责任构成过错责任和无过错责任之外的第三种“归责原则”。随着《侵权责任法》第24条以“分担损失”替代原有的“分担责任”表述，立法机关明确否定了公平责任的归责原则定位，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布后，参与立法的单位的说明再次确认了这一点：“《侵权责任法》第24条规定并不是一项独立的归责原则，而是在过错责任原则基础上经过考察，判定双方没有过错，进而对受害人和行为人（而非被侵权人和侵权人）损失分担的裁判指引。”上述态度同样得到学界的认同。 与《侵权责任法》第24条相比，《民法典》第1186条的变化之一，是将“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，这一修改的意义何在，其对我国公平责任的规范定位及适用有何影响？对此，全国人大法工委明确指出：“实践中，该规定因裁判标准不明导致适用范围过宽，社会效果不是很好。为进一步明确该规则的适用范围，统一裁判尺度，草案将《侵权责任法》中的‘根据实际情况’修改为‘依照法律的规定’。”在立法机关看来，《民法典》第1186条的修改是为了明确公平责任的适用范围，进而统一司法裁判的尺度，这也与学界的一贯努力相一致。然而，进一步思考，有关公平责任的疑问却并未因此而消除，仅就“依照法律的规定”这一表述而言，便有以下两个问题亟待澄清：第一，此处的“法律”，其范围如何确定，在《民法典》对此没有明确规定的情况下，哪一具体条款可纳入其中？第二，在具体条款确定后，如果该条款与《民法典》第1186条前半句规定的构成要件存在差异，则是依据具体条款还是第1186条前半句来决定公平责任的适用？对上述疑问，从《民法典》第1186条规定本身以及立法机关所作的“说明”中尚难以推知确切答案。 为此，笔者于本文中将通过对既有学理与实务的梳理，探究基于“依照法律的规定”限制公平责任适用的理论前提即“一般规定+具体条款”理论，以及由此形成的公平责任适用“双重条件”模式，进而提出将“依照法律的规定”解释为依照“具体条款”分担损失可能存在的问题，最后在明确公平责任被滥用之根源及其解决方案的基础上，对“依照法律的规定”重新加以解释，使其能够在文义层面契合《民法典》第1186条的规定，并与我国既有的侵权规范体系相协调。 对于《民法典》第1186条“依照法律的规定”这一修改，学者普遍认为是使公平责任与具体法律条款结合起来，即公平责任需要在得到法律明确规定的情况下才能被适用。由此，“依照法律的规定”这一改动似乎意味着，在《民法典》施行后，公平责任只能适用于法律有具体规定的案件之中，而在其他情形下，法官不能仅基于案件符合公平责任的一般规定，就在当事人之间分担事故造成的损失。笔者将于本部分考察赋予“依照法律的规定”上述内涵的学理依据及其相关效果。 将公平责任的适用与法律规定的具体条款联系起来，这种做法符合我国民法学理研究中的既有主张。就公平责任规范而言，学理所秉持的观点是“一般规定+具体条款”理论。有研究将公平责任规则区分为“适用条件”和“具体情形”两部分，并将具体情形区分为以下五种：“有财产的无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害的责任”;“暂时没有意识或失去控制的完全民事行为能力人致人损害的责任”;“紧急避险人的适当责任”；“高楼抛物致人损害的责任”以及“在责任分担中的公平责任适用”。也有研究者主张，公平分担损失规则除了《侵权责任法》第24条以外，还包括第31条规定的紧急避险，第32条规定的未成年人和精神病人致人损害，第33条推定的暂时丧失心智的损害责任，第87条规定的高空抛物损害责任。在此基础上，近年来有研究者明确提出：“《民法通则》采取了‘具体列举+一般规定’的模式来规定公平责任。所谓具体列举，就是在《民法通则》及司法解释中，规定了三种适用公平责任的具体情形……而‘一般规定’即为《民法通则》第132条。该条规定了公平责任的适用条件，即凡是‘当事人对造成损害都没有过错的’，就可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”由此可见，虽然具体条款的内容存在差异，但学理观点普遍认同我国的公平责任采纳了“一般规定+具体条款”的规则模式，该主张似乎也为立法机关所认同。 基于公平责任应采纳“一般规定+具体条款”的立场，当《民法典》第1186条将“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”时，将“依照法律的规定”与依照“具体条款”相关联，便会使公平责任的适用限定于法律的具体规定之中，从而“意味着《民法典》施行后，法官只能依据法律的规定，而不能自行决定根据所谓的实际情况来适用公平责任。这就极大地限缩了公平责任的适用，从根本上防止了滥用公平责任、软化侵权法归责原则的体系构成的弊端。”由是，《民法典》第1186条被认为不再是独立请求权基础规范，以至于有学者担忧这有可能造成法官在需要适用公平责任解决纠纷时无相应规则可用。上述论断实质上将《民法典》第1186条规定的公平责任的适用条件归结为二：其一，需满足“行为人和受害人对损害的发生都没有过错”的要求，该句规定了有关于公平责任的构成要件；其二，应当“依照法律的规定”，即符合“具体条款”而不能与之相抵触。可见，基于“一般规定+具体条款”理论，公平责任适用必须满足规范的“构成要件”与“具体条款”规定这双重条件，否则即不符合《民法典》第1186条确立的“规则模式”。 为《民法典》第1186条“依据法律的规定”赋予上述内涵，确立“双重条件”的公平责任模式，被认为是《民法典》编纂过程中的一项重大制度变化。然而，上述模式若要成立，还需满足一个前提，即两项成立条件之间不存在逻辑冲突，也就是说，司法实践中须有案件能够同时符合上述两项条件。由此，需要解决的前提问题便是，两项条件各自的内容是什么，应当如何对其内涵加以界定。 首先，《民法典》第1186条前半句明确了公平责任的“构成要件”。该条中“行为人和受害人对损害的发生都没有过错”与《侵权责任法》第24条第一句完全相同，与《民法通则》第132条的规定相比，“构成要件”的改变揭示出公平责任规则自身的三个变化趋势。 一是分担损失的主体范围更确定。与《民法通则》第132条“当事人”的模糊称谓相比，《民法典》将分担损失的主体范围明确界定为“行为人与受害人”，使得损失分担的主体范围由当事人限缩为行为人与受害人，即使将其扩张解释为行为人一方与受害人一方，也仅将部分与行为存在特定关系的主体纳入其中，因而将未作出加害行为的多数主体排除在分担损失规则的适用之外。 二是行为与损害之间的关联性更清晰。该句明确规定行为人与受害人对“损害的发生”均不存在过错，因而更强调行为与损害之间具有引起与被引起的关系。与之相对，《民法通则》第132条“损害结果”的规定，并没有提示出行为与损害之间的关联性，该损害结果可能是行为人引发的，也可能是其他主体或者其他因素引发的。 三是行为人与受害人的主观状态更明确。自《侵权责任法》第24条开始，由于行为人与受害人的主体范围更加确定，相应地，对其主观状态须为无过错的要求也更为明确：行为人主观无过错，意味着其行为虽然导致损害发生，但因不符合过错侵权的主观要件而不构成过错侵权；受害人主观无过错，则表明其在受到损害方面没有任何过错，因而符合救济无辜受害人的规范目的。 其次，“具体条款”明确了公平责任适用范围。与《民法典》第1186条前半句“构成要件”的规定相比，后半句有关“法律”的具体内涵则较不明确，无法基于相关法条加以推知。在《民法典》制定过程中，立法机关所作的说明也未涉及该问题。对此，有观点认为，此处的“法律”既包括《民法典》，也包括其他的单行法律，而在《民法典》中，直接规定适用公平责任的情形包括“紧急避险人对受害人的补偿责任”“见义勇为时受益人的补偿责任”等五种情形。这一观点大体上符合《民法典》颁布前学界对于公平责任“具体条款”的认识，同时与立法机关对《侵权责任法》第24条所作的说明基本一致，而其背后的依据即为“一般规定+具体条款”这一学理主张。虽然学理与实务对具体条款的类型确定有一定出入，但总体上将其限于具有“补偿”性质的侵权条款之中，因而与公平责任在行为人与受害人之间分担损失的法律效果相一致。基于对既有学说的观察，可以依据规范性质的不同将此类条款归纳如下：第一，狭义的公平责任。此即《民法典》第1190条第1款规定的因责任能力不存在而被排除侵权责任情形下对受害人的补偿义务，此种情形与《德国民法典》第829条公平责任具有相似性。第二，牺牲责任。其目的是对合法侵害加以补偿，包括《民法典》第182条第2款规定的紧急避险与《民法典》第183条规定的见义勇为情形下的补偿义务。第三，接受劳务方的补偿义务。根据《民法典》第1192条第2款，因第三人行为而使提供劳务方受到损害的，接受劳务方可以给予补偿，并可以在补偿后向第三人追偿。第四，高空抛物致害人不明时的补偿义务。高空抛物致人损害情况下，经调查难以确定具体侵权人的，根据《民法典》第1254条第1款，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 有鉴于此，基于“一般规定+具体条款”进行推论，公平责任的适用可以从两方面得以确定：一方面，公平责任成立需同时满足构成要件与“具体条款”所确立的“双重条件”，仅符合公平责任的构成要件无法在行为人和受害人之间确立损失分担关系；另一方面，通过赋予“具体条款”以确定内涵，将公平责任限定于四种类型的规范之中，进而防止其在适用过程中不当扩张。如果上述判断能够成立，则接下来笔者将在本文中检验此种“双重条件”模式在理论及实践层面能否成立，同时考察其能否实现抑制公平责任滥用的效果。 如果公平责任“双重条件”能够相互兼容，则意味着基于“一般规定+具体条款”对《民法典》第1186条进行的解释可以成立，反之，则表明此种解释可能存在问题，因而应探究其背后存在的深层次原因。此处将先讨论三项“具体条款”，即牺牲责任、劳务接受者责任以及高空抛物致害人不明责任，与公平责任“构成要件”之间的关系，再对无意识者致人损害情形加以讨论。 以“依照法律的规定”为管道，引入“具体条款”以限制公平责任适用，这种做法使得《民法典》第1186条具有类似“转介条款”的性质，不同在于，转介条款通常将非私法规范纳入私法领域。此种定位也使得公平责任的适用须满足“双重条件”：第一，公平责任的“构成要件”得到满足，即行为人和受害人对损害结果都没有过错；第二，“具体条款”自身的规定也得到满足。此处笔者将分别对三项“具体条款”加以分析，以检验“双重条件”能否相互兼容。 首先，将紧急避险与见义勇为之下的补偿义务作为公平责任的“具体条款”，主要涉及《民法典》第182条、第183条。第182条第2款规定紧急避险人的补偿义务，第183条则规定见义勇为受益人的补偿义务。紧急避险，即私法上的牺牲，是在高位阶权利与低位阶权利发生不可调和的冲突时，低位阶权利须让位于高位阶权利的情形，但低位阶权利一时的退避并不意味着其法益所有人需承担永久损害，源于利益衡量的侵害权伴随着特别补偿，这在结果上实现了高位阶权利与低位阶权利的同等地位。此处之危险是“由自然原因引起的”，紧急避险人为了维护其自身具有更高位阶的权利，如为了救火而未经他人允许使用其灭火器，为了抵挡野兽攻击而进入他人在森林中的住宅等，其行为虽造成对他人财产的损害，却不具有违法性，属于法律允许的侵害。由此，因紧急避险而做出的行为并非侵害行为，其自身受到法律的许可。《民法典》第1186条中的“损害”及相应的致害“行为”，则符合过错侵权责任构成要件之规定，而只是因行为人不具有主观过错才不成立侵权责任。此外，就第183条规定的见义勇为受益人补偿义务而言，见义勇为者的损失可能是由侵权人造成的，也可能是因保护他人而由自己造成的，但无论如何，受益人并未导致损害结果的发生。一方面，从体系归属看，此种情形更符合无因管理的构成要件，遭受损害的见义勇为者因此可基于无因管理之债向受益人请求赔偿；另一方面，受益人并未作出致害行为，其与损害结果的发生也没有法律意义上的联系，因而不符合《民法典》第1186条前半句的规定。可见，紧急避险与见义勇为之补偿义务在作为公平责任所涉的“具体条款”时，其“构成要件”与《民法典》第1186条前半句在实质上无法兼容。也就是说，当案件事实符合紧急避险与见义勇为之法律规范时，便不符合《民法典》第1186条规定的构成要件，反之亦然。 其次，就接受劳务一方的补偿义务而言，主要是指《民法典》第1192条第2款。其规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”这一规定，是在个人之间劳务关系未采取“无过错责任”情形下的折中性应对：该补偿义务介于无责任与无过错责任之间，在接受劳务一方因他人提供劳务而受有利益的情况下，要求其承担一定的补偿义务，此做法符合报偿原理，在性质上也更接近于“在特定情况下法律赋予受益人的一种法定的义务，由受益人对损害后果进行一定幅度的分担”。作为“具体条款”，接受劳务一方的补偿义务，其“构成要件”能否与公平责任兼容？首先，从主体方面看，接受劳务一方并非致害人，此处造成损害的主体为第三人，即劳务关系之外的其他主体，由此，接受劳务一方并非造成损害的行为人，其不符合公平责任对主体之规定。其次，从行为与损害的关系看，接受劳务一方未有致害行为，或者即使作出一定行为，该行为与损害结果间亦无法律上的因果关系，同时达不到一般生活观念所认可的关联程度，可以认定其行为与损害结果的发生并无关联。由此，将“接受劳务一方的补偿义务”作为公平责任“具体条款”，其与《民法典》第1186条之规定同样存在矛盾。 最后，就高空抛物致害人不明时的补偿义务而言，其具体指向《民法典》第1254条第1款第2句，即在高空抛物或者坠物且致害人不明的情况下，“由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。该规定与《侵权责任法》第87条具有相同的立法理念与规范逻辑，虽然学说观点对其褒贬不一，但仍在《民法典》中获得一席之地。该规则难以为学理所解释之处在于，如何将抛掷物的责任强制性地转化为建筑物所有人或者全体使用人的责任？在某种意义上，其既无法通过共同侵权行为或者共同危险行为理论加以解释，也与搁置物、悬挂物致害责任不同。在这种情况下，有学者主张“人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿”，其性质为“公平责任”。如果将高空抛物致害人不明作为“具体条款”，则需考察其与公平责任构成要件能否兼容？一方面，从行为与损害发生之间关系看，即使基于“因果关系推定”确立建筑使用人与损害结果间的关联关系，实际上却只有一个主体之行为导致损害结果发生，也就是说，其他主体的行为与损害并无关联，甚至其在损害发生时并未作出任何行为，这与公平责任要求行为与损害结果之间存在关联关系的要求无法吻合。另一方面，就行为人的主观状态而言，虽然绝大多数建筑物使用人并无主观过错，但实施损害行为者的主观过错则是毋庸置疑的。在这种情况下，在基于“因果关系推定”而确定的行为人群体中，可以肯定有部分主体对损害的发生存在过错，而这与公平责任所要求的行为人和受害人对损害发生均无过错相抵触。 由此可见，三项“具体条款”的规定与《民法典》第1186条公平责任的构成要件均难以兼容。也就是说，从规范本身来看，如果将其作为公平责任适用时需要依照的“具体条款”，则会与《民法典》第1186条前半句相抵触，这意味着从逻辑上看，并不存在既满足公平责任的“构成要件”又符合上述三项“具体条款”规定的一类案件。为解决这一冲突，有观点主张否定《民法典》第1186条的“独立请求权基础规范”地位，其适用“须以法有明文为限”，这样似乎既可避免《民法典》第1186条规范之内部冲突，又能达到限制公平责任适用范围的效果。然而，问题是，将“具体条款”作为公平责任成立的唯一条件，这与其逻辑前提即公平责任成立需具备“双重条件”存在矛盾：起初，基于“一般规定+具体条款”的理论，将“依照法律的规定”解释为依照“具体条款”规定，从而确立公平责任成立的“双重条件”；此后，当两项条件之间出现规则之差异，又否定公平责任“构成要件”的法律效力，并使“具体条款”成为公平责任成立的“单一条件”。这种逻辑上的前后矛盾不仅使《民法典》第1186条因此可能名存实亡，而且使“一般规定+具体条款”的学理主张面临无法自圆其说的困境。自《民法典》施行后，检索实务中相关案件，公平责任的适用似乎并未受到上述“具体条款”限制，司法判决仍基于对规则构成要件的考量来判定是否进行损失分担。 以上对公平责任“构成要件”与“具体条款”规定不一致的情形进行了分析，而《民法典》第1190条第1款尚未被讨论，原因在于，该条所反映的问题与前述情形不同，因而有必要单独加以分析。对于暂时失去意识的完全民事行为能力人致损，其与德国法中适用公平责任的情形类似：主体的行为造成了受害人的损失，但其失去意识乃因疾病等突发原因所致，由此不具有主观过错，而受害人亦无过错。此时，《民法典》第1190条第1款之规定与第1186条的构成要件并不冲突，因而不会导致公平责任双重条件”的对立。然而问题并未到此结束，如前所述，基于“一般规定+具体条款”理论，一旦符合“具体条款”的相关规定，则必须适用具体条款，并以此防止公平责任被滥用。从效果上看，这同样存在着将先前确立的“双重条件”模式转变为“单一条件”的逻辑困境。问题还不止于此，将公平责任的适用限定于暂时失去意识者致害之情形，又与我国侵权法实践所秉持的一贯立场相违背。根据《侵权责任法》第33条第1款第2句规定，当行为人对于暂时没有意识或者失去控制没有过错时，即使其行为引发了损害结果，也可以不承担侵权责任，仅需对受害人的损害加以补偿。此时，该条与作为公平责任“一般规定”的《侵权责任法》第24条在适用范围上具有何种关系，是需要关注的问题。对此，立法机关认为：“本法第二十四条是对公平分担原则的规定，本条第一款的规定可以说是公平分担原则在具体制度中的体现。”可以说，在立法机关看来，作为“具体条款”的第33条是公平责任“一般规定”的具体体现，而第24条公平责任规范之适用范围并不会受到第33条规定的限制。该立场也可以从学者的论述中得到印证，对于《侵权责任法》第24条，相关研究肯定了该条作为“一般规定”的独立地位，但未将公平责任的适用限定于特定条款规定之情形，“即该法第24条对公平责任的一般规定，又另外规定了适用公平责任的几类具体类型”，即《侵权责任法》第23条规定的见义勇为、该法第31条第2句规定的紧急避险、该法第33条第1款第2句规定的暂时失去意识致损、该法第87条规定的高空抛物。此处的具体类型，仅仅是以列举方式规定的公平责任部分适用情形，而是否符合《侵权责任法》第24条的“构成要件”，则是判定可否进行损失分担的规范基础。实际上，在《侵权责任法》颁布以前，学理亦采此种立场，即“原则上，公平责任的适用应当主要限于法定的特殊情况，除了法定的应当适用公平责任的情形外，要适用公平责任必须要具备三个条件：一是不能适用过错责任……二是法律规定适用严格责任的情况也不能适用公平责任……三是被告的行为与损害之间必须有因果联系存在”。由此，在《民法典》出台以前，学界的共识似乎是，公平责任的“一般规定”与“具体条款”是一般与特殊的关系，后者并不能囊括前者的全部适用情形。这就意味着，就《民法典》第1190条而言，以该“具体条款”替代《民法典》第1186条的适用，并不符合我国民法学理的既有主张。
综上可见，如果基于“一般规定+具体条款”之主张，将“依照法律的规定”解释为依照“具体条款”规定，便会形成公平责任成立的“双重条件”，但此种规则模式却需面对以下两方面问题：一方面，当公平责任的“构成要件”与“具体条款”存在不一致甚至相互矛盾（如《民法典》第182条、第183条、第1192条第2款及第1254条的情形）时，会造成公平责任规范适用上的无所适从，此时如果排除《民法典》第1186条而选择适用“具体条款”，则会导致第1186条被否弃，这似乎与法律解释所要追寻的法条内容清晰、指引明确之效果相违背。另一方面，当公平责任构成要件与“具体条款”能够契合（如《民法典》第1190条第1款的情形）时，基于抑制滥用之目的将公平责任适用完全限于该“具体条款”，则会形成实质上的“单一条件”模式，且与我国学理及实务中有关公平责任“一般规定”与“具体条款”关系的既有主张相背离。接下来，笔者将对导致前述困局的原因加以探讨，并以此为基础对“依照法律的规定”重新加以解释。 《民法典》第1186条所做的修改，依立法说明，主要解决“因裁判标准不明导致适用范围过宽，社会效果不是很好”的问题，而在“明确该规则的适用范围，统一裁判尺度”的目标下，立法机关采取的方案是通过将“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，以防公平责任被“滥用”。基于“一般规定+具体条款”的学理主张，相关研究将“依照法律的规定”解释为以“具体条款”作为公平责任的适用依据，进而抑制公平责任的扩张。然而，如前所述，由此确立的公平责任“双重条件”模式，实际上蕴含着难以克服的逻辑问题。这使人们不得不反思，应如何对“依照法律的规定”加以解释，才能将“明确适用范围，统一裁判尺度”这一立法目的贯彻其中？为此，笔者将从探寻第1186条规范意旨着手，考察既有公平责任被滥用之根源，进而基于规范文义及立法目的探讨“依照法律的规定”之合理解释方案。 如前所述，基于“一般规定+具体条款”之解释会使《民法典》第1186条自身面临难以克服的困境。此时的疑问是，为何该学理主张在解释《侵权责任法》第24条与“具体条款”之间关系时不存在问题，而将其适用于《民法典》第1186条便导致逻辑矛盾产生？实际上，这与《民法典》第1186条规范本身的变化直接相关。《侵权责任法》第24条，作为公平责任的“一般规定”，与其他的“具体规范”是相互独立的。此时，“具体规范”的事实构成即使与《侵权责任法》第24条不一致甚至相互冲突，但由于其独立于第24条，从体系上看可以被归入其他侵权规范，如前所述，紧急避险情形下的补偿属于牺牲责任，见义勇为受到的损失则可以通过无因管理制度加以正当化，接受劳动一方的补偿义务属于为他人行为负责范畴，使得前述逻辑矛盾不会出现在《侵权责任法》第24条之内。 然而，《民法典》第1186条的规定与之不同，其将《侵权责任法》第24条中的“可以根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，当此处的法律被解释为“具体条款”时，便将“具体条款”中的“事实构成”引入公平责任，继而形成公平责任成立的“双重条件”模式。可见，恰恰是忽略了《民法典》第1186条与《侵权责任法》第24条规范文义的差异，不加辨别地将“一般规定+具体条款”沿用于《民法典》第1186条，才引发了前述逻辑困境。根据既有的学说理论，该困境是无法被克服的。由此可以认为，“一般规定+具体条款”无法为《民法典》第1186条提供合理而自洽的解释。接下来，笔者将先对《民法典》第1186条之规范文义加以探讨，以此为基础寻找解决问题的初步线索。 一方面，“依照法律的规定”并非《民法典》第1186条“事实构成”之组成部分。在“民法典侵权责任编第一、第二、第三次审议稿”中，与《侵权责任法》第24条相比，唯一的修改之处是以“依照法律的规定”替代“根据实际情况”。在2019年12月16日的《民法典（草案）》中，立法机关又对该条进行实质性的改变：第一，将“可以”删去，使“依照法律的规定”紧接该条前半句；第二，将“依照法律的规定”与“由双方分担损失”合并为该条后半句。对于上述改变，立法机关并未作出任何说明，但这两处修改对于第1186条具有十分重要的意义，也为如何解释“依照法律的规定”提供了依据。从其在公平责任规范中所处的位置来看，在“民法典侵权责任编第一、第二、第三次审议稿”中，该表述均作为审议稿第962条第二分句独立存在，使其与第一分句有关于公平责任“事实构成”的规定并列起来，这同《侵权责任法》第24条的句式结构相一致。然而，从《民法典（草案）》开始，直至最终颁布的《民法典》第1186条，均已不再将“依照法律的规定”作为单独一句，而是将其与“由双方分担损失”合并在一起。如果说对“依照法律的规定”单独表述时，还可将之作为公平责任“事实构成”的一部分，那么当其不再被作为“分担损失”之状语限定词时，再将其作为公平责任的“事实构成”就缺少规范文义层面的支撑。另一方面，“依照法律的规定”与《民法典》第1186条的“法律效果”紧密相连。从《民法典》第1186条文句结构看，“依照法律的规定”作为限定词，担当了“分担损失”的状语。一般地，“事实构成”和“法律效果”是完整法条的两个基本组成部分：如果说《民法典》第1186条前半句关于公平责任成立要件的规定属于规范之“事实构成”，那么后半句在性质上则属于规范的“法律效果”。由此，第1186条后半句可以被解释为，在案件符合公平责任“事实构成”的情况下，法官需要“依照法律的规定”决定如何分担损失。此时需要进一步追问的是，何谓“依照法律的规定”分担损失？从既有判例的分析中可以发现，法官在判定适用公平责任分担损失后，对于判决分担损失比例标准的依据完全没有述及。不仅如此，基于对具体案件的检索还可以发现，虽然属于同类型的案件，在公平责任成立情况下法官确定的损失分担比例却极为悬殊，而从判决书中无法找到导致上述差距的法律依据。为降低公平责任法律效果方面的不确定，减少法官的自由裁量空间被认为是适当的方法。
基于规范文义之考察，“依照法律的规定”似应作为公平责任“法律效果”的一部分，其目的是对法官在决定分担损失时的自由裁量权行使加以规范和指引。当然，仅基于规范文义之考察，并不能充分支撑上述判断。笔者将通过对《民法典》第1186条规范意旨的考察，进一步论证上述判断的合理性。 从规范文义角度考量，“依照法律的规定”并非《民法典》第1186条“事实构成”之组成部分，而是隶属于该条“法律效果”部分并成为法官在决定如何分担损失时的指引。“法律效果”这一定位，似乎无法达到抑制公平责任扩张的作用，因而难以解决公平责任“因裁判标准不明导致适用范围过宽，社会效果不是很好”这一问题。为此，笔者将对导致公平责任滥用的原因加以考察。 公平责任在我国侵权法领域引发的争论，是从作为该制度前身的《民法通则》第132条开始的，学界就公平责任是否构成过错侵权责任与无过错侵权责任之外的归责原则展开了广泛讨论，在司法实践中，为使其适用更为规范，最高人民法院通过相关司法解释以及公报案例的方式对公平责任的规范内涵及适用加以澄清。2009年《侵权责任法》第24条从“主体范围”、“规范定位”等方面对原有的公平责任加以修正，但即便如此，公平责任被滥用的情况依然普遍存在，主要体现在以下两方面。 首先，公平责任的“事实构成”存在争议。以公平责任的“事实构成”是否应当包含法律上因果关系为例，对于各方普遍关注的“郑州电梯劝烟案”，学界观点便分为肯定说、否定说与折中说三种。持肯定说者认为，“作为民法上的一种责任类型，侵权责任（不论称为“补偿责任”还是“赔偿责任”）应当满足基本的事实构成……在没有特别规定的前提下，侵权法上的责任承担必须最低限度满足前述事实构成要件。”持否定说者则主张，“‘以存在法律因果关系为要件’的观点在第24条的文义上并无依据，也未成为学术通说”，因而“不论行为与损害后果间有无法律因果关系，均可适用第24条。”与前述观点不同，持折中说者一方面否定法律上的因果关系作为构成要件的必要性，另一方面又认为致害行为与损害结果之间应当存在事实上的因果关系。与之相似，司法实务中同样未形成统一认识：该案一审法院基于“折中说”立场，认定“段某确实在与杨某发生言语争执后猝死”，进而判决双方分担损失；二审法院则采否定说主张，认为适用公平责任的前提是“行为与损害结果之间有法律上的因果关系”，并由此认定一审判决适用法律错误。可见，无论学理观点，抑或司法实务，对于应否将法律上因果关系纳入公平责任的“事实构成”，并未达成一致意见：“肯定说”基于侵权法“责任自负”的法理，主张通过法律上因果关系限制以防止赔偿义务的泛化，并保护行为的自由空间；“否定说”（包括“折中说”）则基于对《侵权责任法》第24条的文义解释以及对公平责任“补偿”性质的强调，认为法律上的因果关系并非公平责任的构成要件。上述学理及实务层面的争论，涉及公平责任自身的定位及其与侵权法规范之间的关系问题，因有必要再做专门研究，笔者在此不做论述，但上述争论反映出，学理和实务对于公平责任“事实构成”尚未形成统一认识，这是导致公平责任被滥用的主要原因。 其次，公平责任“事实构成”在司法实践中被弱化。一方面，就主体而言，《侵权责任法》第24条规定的行为人，通常是指实施致害行为的主体，但在公平责任的司法实践中，行为人不但包括其行为导致受害人损害的人，还包括其他与受害人有一定关系的主体，譬如，与受害人有交往关系的人，甚至根本算不上致害的主体也被纳入其中。有研究将此类主体归纳为九类，包括学校或其他教育培训机构、用人单位或接受劳务方、提供劳务或帮助的人、合伙人、与受害人有性关系的人、场所管理者、相约并共同参与同一活动者、合同关系人、物品所有者，其范围广泛到无法为《侵权责任法》第24条的行为人概念所涵盖。另一方面，就主观状态而言，《侵权责任法》第24条明确规定行为人和受害人对损害的发生均无过错，但实际情况却并非如此。在适用公平责任的案件中，“近半数案件中当事人一方或双方存在过错，这明显不符合公平责任一般条款的适用条件”。除此之外，“在实践中，对于行为人与受害人都有过错、受害人有过错或行为人、第三人有过错的情况，多地人民法院仍依据该条予以判定。”由此可见，公平责任在实践中被滥用的重要原因，是在补偿受害人目标下，《侵权责任法》第24条“事实构成”在司法实践中被不断弱化。 《民法典》第1186条前半句沿用了《侵权责任法》第24条第一句的规定，就使得前述公平责任“事实构成”方面存在的问题可能继续出现在《民法典》中。在这种情况下，为实现“明确适用范围，统一裁判尺度”，似应主要关注公平责任“事实构成”的确定性问题，并通过学理研究以及司法判决逐步使其得到澄清和完善。有鉴于此，放弃对公平责任“事实构成”的讨论，转而通过引入“具体条款”并形成公平责任的“双重条件”模式，实属错判问题的症结，不仅无助于问题的解决，而且会导致公平责任出现难以克服的逻辑困境。可喜的是，近年来我国法院系统已开始在探明公平责任“事实构成”方面进行了相应努力：《人民法院案例选》（2018年第5辑、第6辑）专门刊发了“公平责任原则专题”，相关案例分别从构成要件方面，以及适用领域方面，对公平责任进行了详细探讨。 如前所述，“依照法律的规定”属于《民法典》第1186条法律效果的相关成分，其作为“分担损失”的限定语而存在。由此，在决定如何分担损失时，法官便需要“依照法律的规定”进行裁判。此处须追问的是，何谓“依照法律的规定”分担损失？笔者以为，这与法官在认定公平责任成立后作出的分担损失判决缺乏法律依据有关，并同法官在损害赔偿判决中进行的详细计算形成鲜明对比：无论《侵权责任法》还是《民法典》，都对损害赔偿范围进行了明确规定，侵害他人造成人身损害的，应赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。对于上述费用应当如何计算，最高人民法院通过司法解释进行了详细规定。由此，法官对于损害赔偿的范围及其计算标准，能够在相对明确的规则指引下进行。与之相比，就损失分担的范围及计算标准而言，检索现有的法律、法规及司法解释，则几乎找不到相关规定，这就使得法官在判决分担损失时，难以获得明确指引，更多是通过自由裁量来决定如何分担损失，从而导致分担损失判决的不确定性增加，表现为如下三方面。 第一，分担损失的范围难以确定。对于应当分担的损失范围，存在诸多模糊之处，权益受损的一方，如果是人身权益受到损害，则医疗费、护理费、误工费等相关费用，应当被纳入分担的损失之范围，但受害人的精神损害赔偿应否被分担，法律却没有明确规定。对此，有观点认为，精神损害赔偿不能适用公平责任，原因在于：“一方面是因为其数额极不确定；另一方面重要理由在于，精神损害赔偿的惩罚功能与抚慰功能皆应依归于行为人的可归责性。正如成立侵权责任也未必有精神损害赔偿一样，不构成侵权责任而适用公平责任的情形就更不能适用精神损害赔偿。”然而，在实务中，除部分案件明确将精神损害排除外，多数案件仍然将精神损害纳入分担损失的范围。此外，在公平责任成立的情况下，律师费应否被纳入损失分担范围，也没有相应的规定可以参照。 第二，分担损失的比例缺乏相应标准和依据。在依据公平责任判决分担损失的情况下，受害人与行为人分担损失比例应如何确定，《侵权责任法》第24条仅规定“根据实际情况”，其含义较为模糊，无法为学理研究及司法实务提供更多的指引。为此，有研究指出，应将“根据实际情况，由双方分担损失”改为“由双方各承担一半损失”，以增强公平责任法律效果的确定性。然而，也有研究对此加以质疑，认为僵化的分担比例有可能带来诸多问题：“法律强制规定双方各自承担一半的损失，虽然表面上使得法官自由裁量权丧失，法律结果似乎更为明确化，但是却导致法律适用的机械化问题，严重扭曲社会关系，使得双方当事人利益失衡，造成更大的不公平。”在学说观点无法达成一致的情况下，实务中法官更多的是全面考量各种因素，在不损及个案公平的前提下，为受损一方提供适当的补偿，换言之，“法官在确定损失分担比例时应当尽可能考量客观因素，即责任人和受害人的客观经济状况、受害人的损害程度，但应把责任人的经济状况放在首位考虑；若存在受益人，则还需考虑受益人所受利益的大小，虽然受益人的受益程度并不是损失分担的出发点。总而言之，损失分担原则应综合考虑损害程度或者受益程度，以避免显失公平”。然而，由于法律未设定任何明确的标准，法官在决定分担损失比例时就享有较大的自由裁量空间，譬如，在案情相近的案件中，法院判决分损失的比例最低仅为5%，最高则达到50%，差距悬殊，相应的判决却未说明分担比例的依据。 第三，分担损失除外情形的缺失。即使案件事实符合公平责任的事实构成，也并不意味着必须在当事人之间进行损失分担，这类似于侵权法中规定的免责事由。实践中，不适用公平责任分担损失的事由应如何确定，是公平责任法律效果模糊的又一体现。在特定案件中，法院认为分担损失是不合理的，因而可以否定公平责任的适用：有法院认为在城市更新过程中，不应适用公平责任以分担营业受到影响相关主体的损失，进而打破“凡市政工程损害即可赔偿/补偿”的预期。此处，法院根据案件所涉及活动的性质，否定公平责任适用的可能性，即“公共利益工程所致损害应慎用损失分担原则”，这一主张也得到最高人民法院一定程度的认可。除此之外，基于案件当事人的具体经济状况，法院亦有否定公平责任适用的可能：在一起体育运动伤害案件中，法院基于损害的严重程度与当事人经济状况的衡量，否定了在当事人之间进行损失分担的必要性，即“公平责任原则的适用，一是损害程度必须较严重，不分担损失将使受害人受到严重损害，有悖于公平正义的观念；二是当事人的经济负担能力和承受能力，法院既要考虑加害人的经济负担能力，同时也要考虑受害人的经济承受能力”。由此，在司法实践中，法院会基于特定理由否定公平责任的适用，但如何对此类事由加以确定并使其类型化，民事法律及相关司法解释则没有提及。 综上，公平责任在事实构成方面存在较多不确定因素，其法律效果也存在诸多模糊之处，使得法官在判定如何具体分担损失时面临窘境。结合笔者于本文中提出的不应将《民法典》第1186条中“依照法律的规定”解释为民法或者其他法律中含有“事实构成”的“具体条款”之判断，笔者认为，可以将该条中的“法律”解释为侵权责任领域有关于损害赔偿的相关规定，从而在公平责任的法律效果与侵权损害赔偿之间确立起相应的关联，使法官在决定分担损失时须参照侵权损害赔偿相关规范，并列明其裁判理由。为此，应当考虑对既有的司法判决加以梳理，以逐步厘清公平责任之损失分担与侵权损害赔偿之间参照适用标准，进而提升公平责任规范在法律效果方面的明晰性与确定性。 与“一般条款+具体规定”学理主张导引出的公平责任逻辑困境相比，笔者于本文中旨在维续《民法典》第1186条的效力，并使公平责任能够在符合侵权法体系与规范特质的基础上得到修正，进而被纳入具有“中国特色”的侵权规范体系。从根源上看，导致公平责任被滥用的主要原因是其“构成要件”的模糊性以及既有要件未获严格遵守，因而通过“具体条款”限制其适用范围的做法，不仅无助于抑制公平责任的扩张，而且会造成难以克服的逻辑困境。基于法条文义及规范意旨的考察，《民法典》第1186条中“依照法律的规定”应被视为对公平责任“法律效果”的限定，其目的是使法官在决定如何分担损失时参照侵权损害赔偿的相关规则，譬如人身损害赔偿标准、受害人残疾或者死亡赔偿标准等，并如计算侵权损害赔偿一样，在判决书中分项目列出应分担损失的比例及具体数额，以此作为补偿受害人的法律依据。通过“依照法律的规定”这一修正，能在公平责任之损失分担与侵权损害赔偿之间确立更为紧密的联系，从而使基于公平责任进行的损失分担更具明晰性与确定性。
当前位置：